在摄制作品中，除有经被摄者同意而凸显其个性的照片外，还有被摄者由于其履行职务行为而被摄入的照片。此种照片在肖像权如何享有和行使方面上存在一定的争议。

虽然没有相关的立法或司法解释，但在乔*平诉府谷县煤产品经营公司和府谷县邮电局肖像权纠纷中，司法实践作出了初步的判断。乔*平曾任府谷县**实业公司经理，该公司选送所属精焦厂生产的焦粉在1990年全国冶金产品博览会上荣获金杯奖。1991年，在获奖产品的颁奖仪式上，乔*平以**实业公司主要负责人身份上台领奖，县里拍摄了一张冶金部领导向**实业公司颁发金杯和奖状、乔*平领奖的照片。

1991年6月，被告经营公司与**公司签订了一份协议，将精焦厂的一切技术资料及荣誉奉献给经营公司，经营公司仍使用精焦厂的原名称，双方对精焦厂的荣誉(包括证书、奖杯)有共同的使用权和保护权。此后，**公司解散。

1992年8月，府谷县发行了一本画册，其中刊登由该幅领奖照片，1994年，府谷县邮电局按照政府要求，印制包含有该照片的电话簿。后乔*平起诉，认为两被告侵害其肖像权，要求赔礼道歉，消除影响，赔偿损失。

法院经审理认为，乔*平在担任**公司经理期间，以公司主要负责人身份代表公司上台领奖，属职务行为，照片以奖状和奖杯为特定的表现对象，是对颁奖、领奖特定场面的实况再现。经营公司以自己合法取得的荣誉为内容进行广告宣传，属合法使用，且该广告并未歪曲和损害乔*平的形象和声誉，尚不构成侵害肖像权，驳回了原告的诉讼请求。

该案例实际上进行了两步逻辑推理。即首先判断照片是否以人物为其中心主题，其次在人物不是照片的中心主题的情况下，对肖像权的保护以不损害形象和声誉为限。笔者认为，该案件虽在判决结果上并无不妥，但在说理上却存在矛盾和法理错误。如果确认在人物不是拍摄的中心主题的情况下，该人物仍然享有肖像权，则不能以是否损害、歪曲形象为判断是否侵犯肖像权的标准。如前所述，肖像权只是权利人的制作权和进行标记表彰的权利，如果对肖像进行歪曲和丑化，则属于对名誉权的侵犯，而与肖像权无关.不能因为歪曲丑化的是照片中的人物形象就将其纳入肖像权的范畴。从学理上，肖像权的构成应当要求描摹人物五官形象，并以肖像权人为画面主题。在上述案件中，领奖照片并不以乔*义为主题，而仅是特定场景的固化，因此在该照片中，乔并不享有肖像权。

上述案例的第一步推导是正确的，即应首先判断人物是否是画面的主题。但如何认识人物构成画面的主题在现实中却存在一定复杂性。例如曾在建国五十周年阅兵式上担任女兵方队领队的双胞胎张*薇和张*莉，因认为厦门英雄三岛观光园有限公司侵犯自己肖像权，2003年六月将其告上法庭。张*薇、张*莉诉称，2001年9月11日发现厦门英雄三岛观光园有限公司擅自利用自己在建国50周年天安门阅兵式的肖像，在《中国国防报》第B4版上刊登广告，进行商业性营利活动。请求判令厦门英雄三岛观光园有限公司在原登载侵权广告的报纸上公开赔礼道歉;并赔偿损失40万元。该案以双胞胎姐妹获赔13万元的调解方式结案，未能给出判决理由。但是撇开诉讼主体等程序问题不谈，不难想象，被告以阅兵时的照片做商业性使用是其致命的一点，因为现行立法对此有明确的规定。然而如果做进一步学理上的探讨，我们会发现新的问题存在。如果双胞胎姐妹的单位不以营利为目的使用了阅兵时的照片是否构成对肖像权的侵害?这个问题可以转化为一个问题就是，在职务行为形成的图片中，人物的形象占据突出位置，肖像权人所在单位在使用该肖像时是否享有某种优先的权利，这种权利是否可以以是否营利作为判断标准。

笔者认为，在上述情况下应当明确以下几点：

1、在职务行为形成的图片中，人物形象占据突出位置，可以清楚得判定构成图片的主要内容，应当认定被摄人就该图片享有肖像权。

以双胞胎姐妹的案件为例，在照片上，人物的形象占据着突出的位置，该照片的本质意义固然不在于体现人物形象的美感，而在于通过人物反映特定的历史时代军人的风姿，但是不可否认，该照片直观上清楚描摹了人物的五官样貌，是对人物肖像的客观反映。可以说，构成肖像是该照片的自然属性，没有法律禁止性规定就应当承认被拍摄者的肖像权，而不能因照片存在深层次意义就否认照片上人物的肖像权利。

2、是否营利不能作为对单位使用图片的权利限制标准。

在承认在上述情况下，被拍摄人享有肖像权的前提下，进一步要探讨的是肖像权因基于职务行为而形成，是否应受到限制的问题。营利只是一种对肖像的使用方式，不应构成是否侵权的判断标准。关于这一点，本文已经在上文中进行了解释。

3、被摄人所在单位使用肖像应当经肖像权人同意，但没有正当理由不应拒绝所在单位对图片的正常使用。

现代社会，人格利益被视为最高利益。人格权与其他民事权利不同，它不是主体对身外之物、身外之人的权利，而是主体对存在于自身的生命、身体、健康、自由、肖像、名誉等人格利益的权利。这种权利的让度必须在权利人的控制之下，肖像权当然也不例外。因此即使是基于职务行为形成的肖像图片，肖像权人所在单位在无论以何种方式使用图片时都应当经过权利人的许可。

但是基于职务行为形成的肖像图片毕竟有其特殊性，全部否认单位的权益并不公平。笔者认为，单位使用肖像图片应当经过肖像权人同意，但无正当理由，肖像权人不应拒绝。至于正当理由的标准一方面有赖于裁判者合乎常理的判断，一方面也有赖于对司法实践的不断总结和归纳。