罪刑法定原则的体现:(1)禁止溯及既往(事前的罪刑法定),是指犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定,刑法不得对在其公布、施行前的行为进行追溯适用。这一要求也被称为禁止事后法。罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往,但允许有利于行为人的溯及既往。(2)排斥习惯法(成文的罪刑法定)。根据预测可能性原理,罪刑规范应当具有明确性、稳定性。刑事司法应当以成文法为准,排斥习惯法。(3)禁止类推解释(严格的罪刑法定)。类推解释,是指对于法律没有明文规定的行为,适用有类似规定的其他条文予以处罚。类推解释实际上是对事先在法律上没有规定要处罚的行为进行处罚,属于司法恣意地对国民的行动自由进行压制。刑罚是最严厉的制裁措施,因此,对刑法的适用应严格适用,而不能类推适用:对刑法的解释也应当严格解释,而不能类推解释。(4)刑罚法规的适当,包含刑法明确性、禁止不确定刑和禁止处罚不当罚的行为三项内容(确定的罪刑法定)。刑法明确性,是指刑法条文应当清楚明确,使人能够了解什么是犯罪行为,让人具有判断可能性。禁止不确定刑,是指刑罚应当规定得清晰确定。刑罚越不确定,越容易被滥用。禁止处罚不当罚的行为,是指由于刑罚是最严厉的制裁措施,刑罚的适用应保持补充性、谦抑性,适用范围应当合理适当。上述这些内容表明,刑罚法规应当明确、确定和适当。需要注意,刑法分则的罪状表述方式多种多样,部分条文对犯罪的状况不作具体描述,只是表述该罪的罪名的,也并不违反罪刑法定原则。
一、职业禁止是附加刑吗
法律后果在刑法上可以分为两大类:一类是刑罚,一类是非刑罚。非刑罚也分为两类:一类是《刑法》三十七条所规定的非刑罚处罚措施;另外一类就是保安处分。在一个法治国家,国家如果要剥夺一个公民的法定权益,只有通过两种方式:一是刑罚;二是保安处分。因此,有学者认为职业禁止应设定为资格刑,有学者则认为这是一种保安处分。
保安处分是指以特别预防为目的而设立的刑罚以外的刑法上的法律效果。具体而言,刑罚具有公正报应与威吓犯罪的目的,而保安处分只是以预防犯罪为唯一目的。刑罚作为法律制裁手段具有惩罚性与社会伦理的非难性,而保安处分纯粹出于预防社会危险性的目的。保安处分的特征在于以人身危险性为适用基础,以矫正、感化、医疗等方法来改善符合法定条件的适用对象,预防犯罪。根据《刑法修正案(九)》的规定,职业禁止就是适用于利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的人,通过限制其从事相关职业的资格,使其丧失利用资格进行再次犯罪的能力,目的是预防再犯罪的需要,实现特殊预防的功能。因此该新制度在形式和内容上与保安处分的特征都相符合,其法律性质应当属于保安处分。
其次,职业禁止在总则中规定在第三十七条之后,刑法第三十七条是犯罪情节轻微不需要判处刑罚的非刑罚性处罚措施,如训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或者行政处分;在整个刑罚体系中,将其规定在非刑罚条款而非主刑和附加刑条款之后,从立法者本意来看,也是将其视为保安处分进行设定的。
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