仲裁代理词

尊敬的仲裁员：

北京市世纪律师事务所接受本案被申请人北京___生物技术有限公司(以下简称___公司)的委托，并指派我担任其与张XX补偿金等劳动争议仲裁案件的委托代理人。现本代理人根据本案经过举证质证查明的案件事实，提出如下代理意见，请仲裁员参考：

___公司对本案的基本观点在答辩状中已经充分进行了阐述，现在的意见没有变化，仍然认为：张___的30%工资及XX的全部工资均不能发放，张___的仲裁请求应当予以驳回。

一、关于张___是否具备领取30%工资的条件问题

根据庭审出示的证据，当事双方均认可一个基本的事实：张___必须完成年度工作计划方能领取7万年薪中的30%部分，而根据劳动争议调解仲裁法规定的谁主张谁举证的原则，张___主张领取30%工资，就应当举证证明其已经完成了年度工作计划，但在本案中，他并没有举证证明完成工作计划的事实，而

___公司却能够举证证明其没有完成工作计划的事实，而且在事实上，张___也是认可没有完成计划且造成企业持续亏损这一事实，从其于___担任董事、总经理一直到___离职，从未领取30%工资这一事实，也间接证明了这一问题。

二、张___与___公司之间的劳动关系终止的时间

从表面形式上看，张___与___公司解除劳动合同关系的时间是___，但在实际上，早在___之前，张___就违反公司法的规定，违背公司高管对公司的忠实义务，未经___公司股东会同意，在___公司的经营场所，自营与___公司同类业务。同时，利用___公司员工张___、韩___等人为其绝对控股的北京___科技有限公司服务，严重损害公司利益，___公司焉有进行向其发放工资之义务?!此期间，其实质上已经不再为___公司提供劳务，事实上等同建立了双重劳动关系，所以可以认定，自___，张___就与___公司终止了劳动合同关系。张XX自2006年10月起连原来正常发放的70%工资都不再领取，大概也是出于如上考虑。

三、关于补偿金问题

我国劳动立法为避免用人单位拖欠劳动者工资，设计了拖欠工资给付补偿金的制度，但该制度在本案中并不适用，因为张XX并不符合领取除已经发放的工资之外的工资的条件，不存在拖欠工资事宜。同时即使___公司应当向其发放工资，也不属于劳动法意义上的拖欠，根据原国家劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等法规的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资，应当给予劳动者经济补偿。克扣是指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资，无故拖欠是指用人单位无正当理由超过付薪时间未向劳动者支付工资，而张___作为公司的董事、总经理，发放工资等日常活动属于其主管工作，其自己并没有告知财务人员做表发放工资，是自己认为不应当领取工资，如果用人单位的总经理平时不领取全额工资，待离职时再一并主张工资及补偿金，显然违反劳动立法之原意，也侵害公序良俗!对这种行为当然不能支持。

以上代理意见，请仲裁员参考。

代理人：___

___

一、证明劳动关系的证据

当然在此之前，须先确定是否存在劳动关系，而是否存在劳动关系大部分由劳动者承担举证责任，但这对劳动者要求相对比较简单，像工号牌、名片、公司通讯录、工资表等都可以作为存在劳动关系的直接证据。

首先，主张劳动关系成立的一方对劳动关系的成立存在举证责任，例如应提供相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理提供相关证据材料。

其次，劳动者已能够举证证明为用人单位提供劳动，但用人单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证。

若用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者证明劳动关系可提供的凭证有：

1、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)，缴纳各项社会保险费的记录；

2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

3、劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

4、考勤记录；

5、其他劳动者的证言等。