假想防卫可以过失犯罪论处。
其主观上存在刑法意义上犯罪的过失,一般可以过失犯罪论处。假想防卫不应以故意犯罪来处理。我国《刑法》第14条规定,明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。因此,不能把假想防卫的故意等同于犯罪故意。
一、有间接犯罪应该怎么处罚
间接犯罪的,根据其构成的具体罪名进行定罪处罚。
根据《刑法》第十四条规定,明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。
故意犯罪,应当负刑事责任。
第十五条规定,应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。
过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。
二、假想防卫的认定标准
(1)不法侵害行为的实际不存在。这是假想防卫成立的前提条件,也是假想防卫行为区别于正当防卫和其他防卫错误的关键。所谓假想防卫,顾名思义,就是假设的想象的防卫而非真正的防卫,何以如此,是因为不法侵害并不实际存在,当然也毋须实施防卫行为,如果不法侵害现实存在,且正在进行当中,那也就具备了正当防卫的法定前提,任何公民都有权实行必要的防卫行为,自然也就不存在假想防卫的问题,除了正当防卫之外,防卫时间错误、防卫对象错误以及防卫过当等,都是在不法侵害确实存在的条件下,在实行正当防卫的过程中,所出现的主客观不一致现象,与假想防卫成立的前提条件是不同的。
(2)行为人主观上存在防卫意图。这是假想防卫在主观上的必备条件。这种防卫的意图来源于行为人主观上判断错误,如果行为人明知不法侵害并不存在,也就不会产生防卫意图,假想防卫当然也就不会发生。如果行为人一方面假想不法侵害已经到来,另一方面却不是出于防卫意图实施反击,而是意图加害对方,并导致严重危害后果的发生,对此,应作为一种故意犯罪对待而非假想防卫。另外,还有一种双方互殴过程中发生的误伤劝架者或无辜第三者的情形,表面上似乎是一种假想防卫,但实际上因为双方都存有加害对方的意图,而不是基于防卫意图进行反击,所以,不能承认其中某一方是防卫行为,当然,也就不能把误伤他人的行为视为假想防卫,而只能作为对象错误或打击错误去处理。
(3)行为人的“防卫”行为给无辜者造成了损害,这是假想防卫成立的结果条件。由于行为人误将他人行为视为不法侵害行为,因而作出错误的防卫反击,进而导致不应有的危害后果的产生。假想防卫行为才具有法律意义上的社会危害性,行为人并因此承担相应的法律责任。如果行为人虽然误认不法侵害存在并且实施了错误的防卫行为,但并未对他人合法权益造成实际损害,则假想防卫不能成立,相应的法律责任也就无从谈起。
三、假想防卫过当的罪过形式是什么?
假想防卫过当,是行为人误认为存在正当防卫的前提事实,即“正在进行的不法侵害”,并在此基础上进行了“明显超过必要限度造成重大损害”的防卫行为的情形。这种场合,由于不是针对“正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为”,且“明显超过必要限度,造成重大损害”,因此,肯定不是刑法上所允许的作为排除社会危害性事由的正当防卫,而是刑法所不允许的侵害行为。这是确定无疑的。只是,成立刑法上的犯罪,除了具有侵害行为、造成危害结果之外,还要求行为人在引起该结果时,主观上必须有罪过即故意或者过失,否则不成立犯罪。因此,在处理假想防卫过当的时候,首要的问题就是,如何确定假想防卫过当场合下的行为人的罪过形式。对此,中外学者众说纷纭、莫衷一是,主要有如下观点:
(一)故意说
认为假想防卫过当的重心在于防卫过当,由于行为人对反击行为超过防卫限度这一点有认识,因此,成立故意犯。如我国有学者认为:“假想防卫过当的行为人在主观心理状态上可能有两种情况。
一种是行为人直接追求的目标不仅仅是把假想不法侵害行为有效地制止住,而是要消灭不法侵害的来源,采取过当的防卫措施;另一种是行为人放任对对方合法权益的损害,不管假想不法侵害行为的性质、强度以及危害结果等,不考虑防卫限度。前者表现为犯罪的直接故意,后者表现为犯罪的间接故意。假想防卫过当的行为人在心理状态上发生了变化,由不具有违法性的特征而变为具有违法性的特征,这样,较之于假想防卫,假想防卫过当就引起了案件性质和法律后果的变化,一种是故意使意外事件变为故意犯罪,实现了罪与非罪的转变;一种是使过失犯罪变为故意犯罪,实现了犯罪性质的变化。
简言之,在这种观点看来,假想防卫的场合,行为人本应只成立过失犯或者意外事件,但由于其中掺杂的防卫过当行为中,存在行为人有意而为的情形,使得整个假想防卫过当行为的性质发生了变化,从过失犯和.意外事件转化成了故意犯。
(二)过失说
认为假想防卫过当的重心在于行为人对作为防卫行为起因的紧急不法侵害存在误认,本质上是假想防卫,因此,构成过失犯。如我国有学者认为,防卫过当以正当防卫为前提,即防卫过当是正当防卫的过当,不是所有的防卫行为的过当。假想防卫由于不是针对正在进行的、实际存在的不法侵害行为而发生的,缺乏正当防卫的前提条件,所以不是正当防卫,也就谈不上防卫过当了,更无所谓“假想防卫过当”。无论在理论上还是司法实践中,只认定“假想防卫”,便于统一理论认识和实践操作。
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