[案情]被告人耿某自1998年9月经营常乐饭店以来，以牟利为目的，先后多次容留刘某某、宋某某在其饭店内向多名嫖客多次卖淫。被告人耿某因涉嫌犯容留卖淫罪于1998年12月3日被刑事拘留，同年12月8日被取保候审。被告人耿某在一审法院送达起诉书，被采取取保候审强制措施后逃跑，后于2003年5月20日到公安机关投案。

[审判]一审法院认为，被告人耿某以牟利为目的，容留他人多次卖淫，其行为构成容留卖淫罪，且情节严重。被告人耿某投案自首，认罪态度好，可对其减轻处罚。遂依照有关法律规定，以容留卖淫罪判处被告人耿某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三干元。宣判后，被告人耿某服判不上诉，检察机关以一审认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻为由，提起抗诉。二审法院认为，被告入耿某以牟利为目的，容留他人多次卖淫，其行为构成容留卖淫罪，且情节严重。被告人耿某在一审审理期间逃跑，后又到公安机关投案，不符合投案自首的条件，不应当认定为自首。公诉机关抗诉理由成立。原审判决认定被告人耿某投案自首的事实错误，适用法律不当。据此，依法撤销一审判决，判决被告人耿某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三干元。

[评析]一、二审法院对案件不同的判决结果关键在于对取保候审期间逃跑后又投案能否认定为自首认识不同。否认说认为，法律规定的自首，是犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，即自首有时间限制，是在犯罪后归案前，且要如实供述自己的犯罪事实。而本案被告人耿某在犯罪后，犯罪事实已经被公安机关查清并被抓获，故已经不存在自首的条件和可能性。其在法院一审取保候审期间为躲避惩罚而藏匿，系违反了取保候审的规定，同时造成了逃避司法机关对其容留卖淫犯罪行为进一步追究的客观后果。因此，其以后向公安机关自动投案，是对违反取保候审规定的补救行为，该行为的效果也只起到使其恢复到接受司法机关继续追究其刑事责任的状态中，所以不构成犯容留卖淫罪的自首。反之，如认定其在本案中有自首的行为，则在量刑上出现矛盾，即取保候审期间未有脱管行为的按照正常情节量刑，而有脱管行为再投案的还可以从轻或减轻处罚，在结果上就出现不公平的情况，无形中也产生纵容取保候审的人逃匿后再投案，以创造从轻或减轻处罚的量刑情节的社会效果。故耿某的该行为不能认定为犯容留卖淫罪的自首情节对其从轻或减轻处罚。

肯定说认为，被取保候审后畏罪潜逃，后又主动归案，其归案完全是在其本人意志的决定下自动为之，因此其行为符合自动投案的本质属性。其次，在上述情形下，犯罪人归案实际兼具履行取保候审的报到归案义务和自动投案的双重性（这与交通肇事后主动报案的行为类似。交通肇事后主动报案，兼具履行交通法规所设定的法律义务和主动投案的双重属性）。否认上述情形中犯罪人归案行为的自动投案性质，片面且有失客观。最后，在我国刑法中，自首只是一种可以型从宽处罚情节。因此，认不认定自首是一个问题，认定自首后是否从宽处罚以及如何从宽处罚则是另一个问题。正如将犯罪后逃跑，在通缉、追捕过程中，主动投案的认定为自动投案并不会带来处罚不公、鼓励犯罪人逃跑的不良影响一样，如果能正确理解和适用自首犯的处罚原则，将上述情形认定为自动投案，也不会产生所谓鼓励犯罪分子利用类似手段逃避应有法律制裁，钻法律空子的负面效应；相反，如果不以自动投案论，则会人为造成本可避免的、断绝这类犯罪人认罪悔过的自新之路，迫使其对抗到底的有害影响。这显然与自首制度的设立宗旨相悖。

笔者认为，讨论该种情形下被告人是否构成自首，既要立足于现行法律规定，又要以自首的立法理由为依据。根据刑法第67条的规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。刑法总则规定的自首制度适用于一切犯罪，旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面有利于案件的及时侦破与审判，另一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案。这两个方面既是设立自首制度的目的，也是设立自首制度的根据。自首的成立要件只要具备上述理由或根据其中之一即可。从实质上说，只要自动投案后如实供述自己罪行的行为使案件的侦查与审判变得更加容易，或者只要上述行为表明行为人悔过自新，就可以认定为自首。本案中被告人耿某在法院送达起诉书，对其采取取保候审强制措施后潜逃，法院不得已中止案件的审理，长达四年之久，正是由于被告入主动向公安机关投案，才使案件得以顺利判决，因此，不能否认被告人的行为使案件的审判变得更加容易，且表明被告人有悔过自新的意思表示，如果不把这种行为视为自动投案，按照自首处理，就断绝了犯罪人悔过自新的出路，无异于鼓励犯罪人抵抗到底，显然不利于刑罚目的的实现。其次，对被告的行为作为自首处理，并不会带来否定说所认为的不公正问题。认为取保候审期间未有脱管行为的按照正常情节量刑，而有脱管行为再投案的还可以从轻或减轻处罚，明显有失公正。笔者认为上述比较并不妥当。在上述情形中，取保候审期间逃跑后又投案，以自首论处，相对于在相同情况下未自首的犯罪入应当予以宽大处理，而不是与未逃跑的犯罪人相比较，应当从宽处理。相对于取保候审后未逃跑的犯罪人而言，取保候审后逃跑，是一个从重情节，即使后来投案自首可以获得宽大处理，其处刑也不可能轻于未逃跑的犯罪人。综上所述，笔者认为犯罪人在取保候审期间逃跑后又自动投案，应视为自首，笔者同意肯定说观点。

刘海红