往往是认定自动投案的难点，界限不易把握。自从1999最高人民法院发布指导案例以来，共有五次对形迹可疑和犯罪嫌疑做出区分。下面就此进行梳理。

1.概念

形迹可疑,是指特定人的举动、神态不正常,使人产生疑问。这种疑问是臆测性的心理判断,它的产生没有也不需要凭借一定的事实依据,是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。

形迹可疑型自首的成立条件：

（1）行为人的罪行尚未被司法机关发觉，包括两种情况，一是犯罪事实尚未被司法机关发现；二是犯罪事实虽已被发现，但司法机关尚未将行为人确定为犯罪嫌疑人。（2）行为人仅因形迹可疑被盘问、教育，而非具有犯罪嫌疑。（3）行为人主动、如实交代了犯罪事实，其供述完全基于本人意愿，而非迫于证据压力被动交代。

犯罪嫌疑,是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索,认为特定人有作案嫌疑。这种嫌疑是逻辑判断的结果,它的产生必须以一定的客观事实为根据,是一种有客观根据的怀疑。

2.形迹可疑的两种情形

（1）司法机关尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而是根据行为人当时举动、神色异常而判断行为人可能存在违法犯罪行为。这时行为人身上并没有任何犯罪工具或遗留下犯罪痕迹，仅因心理恐慌被盘问便向司法机关供述了自己的犯罪事实。

（2）某一具体案件发生后，司法机关掌握一定的证据或者线索，明确了侦查方向，圈定了排查范围，在调查或者排查过程中发现行为人表现异常，但尚不足以通过现有证据确定其为犯罪嫌疑人。此种情形下的形迹可疑能够将行为人同具体案件联系起来，但这种联系还不能达到将行为人锁定为犯罪嫌疑人的程度，行为人主动供述罪行即成立自首。

3.形迹可疑与犯罪嫌疑的区别：

（1）是否具有随机性不同：形迹可疑人的地位具有随机性,而犯罪嫌疑人与怀疑他的侦查人员的地位不具有随机性。如果侦查人员是偶然接触对方,因其举止神态不正常而产生怀疑,不会将可疑人与特定的案件相联系。如果掌握了一定的证据线索，将对方与与特定的案件相联系，那么已经具有针对性，属于犯罪嫌疑。

（2）产生怀疑的依据不同：判断形迹可疑是基于行为人的某些可疑表象，主要依据的是常识、常理、常情和工作经验，有时甚至是直觉所形成的推测；犯罪嫌疑则是在对证据进行分析、判断后形成的推定，两者产生怀疑的依据不同。

（3）对证据和线索的要求程度不同：形迹可疑可以不掌握任何证据和线索，或者仅掌握不足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或线索。仅是一般性怀疑，可以是行为人同某种犯罪无任何联系，或者同某种犯罪有联系的疑点，怀疑的内容一般是此人可能做了什么坏事；犯罪嫌疑则强调需要以事实证据为依据，司法机关是否掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索。是针对性的怀疑，必须将行为人与某种具体犯罪相联系，而且足以认定行为人有作案的重大嫌疑，怀疑的内容一般是此物是否盗抢而来等。

（4）区别的关键：在上述区别当中，行为人如实供述罪行之前司法机关是否已经掌握客观的，据此足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，是形迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别，是正确认定形迹可疑型自首的关键所在。

（5）如何判断行为人与具体案件之间是否建立起直接、明确、紧密的联系？

如果侦查人员从行为人身上或住处查获赃物、作案工具等客观性的证据，或者现场目击证人直接指认行为人系作案人，由于已有一定证据指向行为人，其具有较其他排查对象更高的作案嫌疑，这说明能够在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密联系的，行为人就属于犯罪嫌疑人，而不仅仅是形迹可疑；建立不起这种联系，而主要凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，行为人就属于形迹可疑。

行为人在因形迹可疑受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自动投案，构成自首。

（6）形迹可疑向犯罪嫌疑的转化：

如果在某些场合，司法机关对行为人的盘查属于例行盘查，但是凭例行盘查出的某种线索或者证据已足以合理怀疑行为人实施某种犯罪时，即使此时尚不能确定行为人具体实施何种犯罪，形迹可疑就转化为犯罪嫌疑。如公安人员在深夜巡逻过程中对一携带旅行箱的人员进行盘查时，在旅行箱搜出枪支弹药、毒品、大量假币等违禁物品，在此种情形下，不能仅因公安人员尚不知道是否有案件（盗窃、抢劫等）发生而认定被盘查人是形迹可疑，而不是犯罪嫌疑。

（7）认定形迹可疑型自首需重点审查的问题：行为人主动交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人是否具有实质意义。

对于形迹可疑型自首的认定，重点在于审查行为人主动交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人是否具有实质意义。如果其交代对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义，一般不能认定为自动投案。

如果行为人仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代犯罪事实的，若有关部门在其交代前或交代后即在其身上、随身物品、交通工具等处发现足以确定其犯罪嫌疑的证据的，不能认定为形迹可疑型自首。这里所说的证据，除了《意见》第一条第三款规定的与犯罪有关的物品外，还包括其他足以将行为人与某一或某种具体犯罪关联的情形。

例如，公安人员设卡盘查故意杀人逃犯时，已从目击证人处了解到凶手右手臂有刀伤，故行为人因形迹可疑接受盘查时被发现右手臂有刀伤的，无论其是否交代犯罪事实，均不认定为自动投案，因为此时公安人员已掌握其犯罪证据，其交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义。

又如，公安机关设卡例行检查时发现某人神色慌张，形迹可疑，遂对其进行盘问，此人即交代了运输毒品的犯罪事实，公安人员随后在其随身携带的行李箱内查获毒品，对于这种情况，不认定为自首。当然，如果与犯罪有关的物品是通过正常工作方法难以发现的，如某人运输毒品时发现前方500米处有检查站，即将毒品埋在路边，该人在检查站因神色慌张而被盘问，即交代了犯罪事实并带领公安人员找到了埋藏的毒品，此时的主动交代对确定犯罪嫌疑人就具有实质意义，可以认定为自动投案。