有关私募基金的基本法律问题

一、私募基金与非法集资的法律界限：

目前我国《刑法》对于非法集资的行为有明确的规定：

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

因此，对于私募基金发起者来说，只要不公开宣传、不向投资者承诺固定保底收益，一般不会构成犯罪。我国私募基金的组织形式的法律规定：以股份公司设立的，投资者人数(包括法人和自然人)不得超过200人;以有限公司形式设立的，投资者人数(包括法人和自然人)不得超过50人;以合伙制形式设立的，合伙人人数(包括法人和自然人)不得超过50人。超过人数限制的，都很可能构成非法集资类犯罪。

另外，“非法集资”与“私募基金”的主要区别在于：根据我国《刑法》规定，非法集资是指法人、其他组织或个人，未经有权机关的批准，向社会公众募集资金的行为。非法集资的对象是社会公众，手段大多为欺诈，以许诺高回报率和高利息率欺骗公众诱使其投资，欺诈性是其被法律禁止最重要的原因。而私募基金的对象则是少数的特定投资者，且对这些投资者一般门槛较高，参与的资金量要有一定规模，如100万元以上，其目的是共同投资、共享收益，当然也包括风险，但如果私募基金的发起人向投资人许诺高比例的保底收益，那么也有可能被视为非法集资。

二、私募基金投资者的资格问题：

我国私募基金现存的问题是投资者比较混乱，谁都可以作为私募基金的投资者，这个问题出在管理人。从国外的经验来看，一般的小老百姓是不能作为私募基金的投资者的，中小投资者只能投资公募基金，只有具有较强资金实力的人才能去投资私募基金。我国现在的很多私募基金的门槛是很低的，但随着对私募基金监管力度的加大，金融机构管理的私募基金的门槛越来越高了。但我国现行法律对“合格投资者”的资格问题还没有明确的规定。

私募基金从本质上来讲就是集富人之财，是面向少数投资者的，这样成立的基金更切合投资者的特殊投资需求，比如，投资者可以决定基金是用来投向私人股权、证券基金、基础设施，房地产，艺术品等其它更广泛的领域。

三、私募基金的管理人的规定：

私募基金一般须由专业的“基金管理人”来管理基金。比如艺术品基金管理团队中需要有多名高水平的专业管理人员，并且在金融、企业、投资和艺术界从事相关高管工作多年，具有丰富的金融业务知识、基金管理和艺术品投资运作实践经验。

公司主要负责对艺术市场、投资艺术品板块和艺术家价格指数进行研究，制定研究报告，为投资提供决策支持，同时，与行业内一流的画廊、拍卖公司、保险公司、流通公司、学术机构、媒体等机构进行战略性合作，为广大投资者提供量身定制艺术品的投资策略。

四、私募基金的组织形式：

目前国内可以有三种类型的募集基金，一种是公司形式，根据《公司法》，有限责任公司的股东在50人以下，若是股份制公司形式，股东在2人以上、200人以下;这种形式的私募基金的缺点在于其须缴纳双重税收。目前国内较有规模的私募基金，都是以资产管理公司的形式存在的。

通常情况下，这些公司都是由私募基金管理人直接或间接参与设立主营业务为投资的有限责任公司或股份有限公司，或私募基金管理人不作为股东参与，仅直接或以子公司方式承接管理委托。这种模式虽然也并非十全十美，但却能降低风险。第二种是根据《合伙企业法》设立的合伙制形式，该法第6条规定生产经营所得和其他所得由合伙人分别交纳所得税，合伙企业不用交;和资产管理公司相比，合伙型私募基金最大的区别就在于责任承担方式上。

根据《合伙企业法》的规定，普通合伙人(即基金管理人)承担的是无限责任，而有限合伙人则承担有限责任(这一点和公司相同)，这一方式使得采取这种结构的私募基金自己以普通合伙人身份发起设立有限合伙企业，而参加基金的投资者以有限合伙人的身份参加，则承担有限责任。第三种是根据《信托法》设立的。

上述三大法律，已经对三种私募基金的设立方式有了基本法律约束。新的《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》中详细的规定了信托公司作为私募基金的合法地位。基金募集人可以通过和国有信托公司合作开设基金信托计划，从而规避风险，但我国的《合伙企业法》的修订也已经为合伙制的私募基金的设立奠定了法律基础。

五、我国目前艺术品私募基金的规模及运营期：

一般的私募基金的规模一般为几千万至几十亿，但目前我国艺术品私募基金规模通常在几千万至一个亿。相对于公募，总金额比较小，操作更灵活。艺术品私募基金一般运营期限7年，但也有一些为2-3年。在艺术品私募基金结束运营之后，进行清算，根据《合伙协议》或者其它约定将投资收益按投资人的出资比例分配给投资人。一般不提倡运营期内赎回投资，如果在运营期结束以前赎回，投资者只能拿到相应的投资收益。

六、设立艺术品私募基金需注意的问题：

目前我国私募基金可分为两类：一类是完全合法私募基金，主要包括券商集合资产管理计划、信托投资公司的信托投资计划和管理自有资金的投资公司。另一类则是民间私募基金。民间私募基金常常以咨询公司、顾问公司、投资公司以及理财工作室、甚至个人名义，以委托理财方式为其他投资者提供集合理财服务。

但严格从法律角度讲，目前民间私募基金尚未得到完全法律认可，其业务的合法性存在不确定性。但这并不是意味着民间私募就完全没有合法操作的可行性，中国目前的民间私募基金数量还是为数不少。我国目前许多民间私募是不能使用公众传媒向社会募集钱款，须定向募集，还有要一定的专业门槛，不得设定保底收益条款。另外投资者人数要符合上述的法律规定。所以民间私募基金的投资者一般找圈子里比较懂的、熟的，能相互信任的人一起合作。