工伤医药费劳动部门未报的部分该如何处理

简要案情：

矫某系某工艺品厂的职工，公司依照法律规定给职工缴纳了包括工伤保险在内的社会保险。2005年8月8日晚，矫某在下夜班途中被摩托车撞伤，致脑挫裂伤、左肘皮裂伤，被送往青医附院治疗，矫某在住院期间共花费医疗费100000元。2006年10月12日被劳动部门认定为工伤，2007年10月12日被青岛市劳动能力鉴定委员会评为六级伤残。工伤保险基金只给职工报销药疗费54000元，剩下的46000元属非医保范围用药，工伤保险基金不给支付。现职工向劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求解除劳动关系，享受一次性待遇，并要求用人单位补偿医疗费46000元。

在劳动争议仲裁委员会的主持下双方达成了调解协议，调解内容为：一、终止申诉人与被诉人的劳动关系。二、被诉人一次性支付申诉人医疗费、停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、后续治疗费，共计130000元。此后，双方再无任何劳动争议。

本案焦点：

超过医保范围的医疗费46000元在工伤保险基金不支付的情况下，是否应由某工艺品厂承担。

一种观点认为既然用人单位已按法律规定给职工投足工伤保险，劳动行政部门按国家法律规定报销了医疗费，用人单位已尽到法定义务，用人单位不应承担未报销的医疗费。

另一种观点认为，职工发生的是工伤，其所治的病单凭医疗范围的药品是远远不够的，况且是用人单位送职工到医院的，如何用药也只有医生根据病情决定，因此未报销医疗费应由用人单位负责补偿。

法理分析：

我认为矫某的医疗费除了工伤保险基金支付的部分外，剩余部分应由用人单位承担，理由是：

一，从法律具体规定看，某工艺品厂应承担矫某未报销的医疗费。

1、《劳动保险条例》(1953年1月2日政务院修正公布)第十二条规定：……工人与职员因工负伤，……其全部诊疗费、药费、住院费、住院时的膳费与就医路费，均由企业行政方面或资方负担。该条例作为我国第一部保险条例，确立了一个基本原则，就是职工不承担任何医疗费。目前该条例仍然有效。

原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》(劳部发〔1996〕266号)第十七条……工伤职工治疗工伤或职业病所需的挂号费、住院费、医疗费、药费、就医路费全额报销。……。其规定精神与上述1953年的劳动保险条例一致，仍然是职工不负担医疗费。

2、有人认为《工伤保险条例》(2004年1月1日施行)没有规定不符合工伤保险范围的药费由谁承担，因此申诉人的请求没有法律依据，这是极其错误的，因为第一条已述，1953年劳动保险条例仍然有效。反而，《工伤保险条例》并没有明确规定用人单位不用承担不符合工伤保险范围之外的医疗费，正好说明要裁决被诉人不承担该部分费用是没有法律依据的。

4、青岛市劳动和社会保障局的《青岛市工伤保险医疗管理和费用结算试行办法》(青劳社【2003】174号)规定，职工就医时，参保单位应书面告知协议医疗机构职工是因工作遭受事故伤害或患职业病。参保单位未按上述要求书面告知的，所发生的超出“工伤保险三个目录”范围的医疗费由参保单位承担。也就是说，控制用药的风险是由用人单位承担的。本案中，被诉人并没有任何证据证明其已履行了书面告知义务，矫某是自费结算的，因此被诉人应承担未报销的医疗费。

有人依据《青岛市工伤保险医疗管理和费用结算试行办法》第六、七、八、十一条规定，认为参保单位只是给职工垫付医疗费，劳动行政部门不报销的部分应最终由职工承担，这是一种误解。该办法的真正意思是，参保单位在到社会保险经办机构报销之前，是替工伤保险基金垫付，根据十三条不予支付的部分，由参保单位自行承担。

5、就象交通事故的侵权方投了第三者责任险一样，给第三方造成的人身损害的医疗费，如果不属于医保范围，商业保险公司同样不给支付，但不属于医保范围的医疗费，法院总是判决由侵权方负责。

二、从立法目的看，某工艺品厂应承担矫某未报销的医疗费。

1、关于《工伤保险条例》的立法目的见于条例第一条规定：为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。也就是说，制定条例首要目的是为了保障职工获得救治，而已存在的1953年劳动保险条例确定的是职工不承担医疗费，那么如果工伤保险条例没有规定，就可适用与之相同的立法目的的1953年的劳动保险条例来作为判案的根据。否则，就会出现与其立法目的相反的结果。换句话说，没有《工伤保险条例》，职工可以不承担医疗费，有了以保障职工救治为目的的条例，反而职工还需要承担一部分医疗费，职工受保障的程度明显降低了，这无异于鼓励职工不按照规定投保，这对于社会保障基金的正常运转来说，是一个不小的问题，是违背立法目的的。(注)

2、同样从《工伤保险条例》第一条可以看出，制定条例只是分散用人单位的风险，减少损失，而不是说免除风险。法律没有规定用人单位只要投保就可以不需要承担工伤赔偿责任。用人单位按照《工伤保险条例》支付的停工留薪期工资及解除合同时付给工伤职工的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金就是一个很好的证明。所以说，用人单位投保只是在一定程度下减少风险而非免除责任。

三、从法理分析，某工艺品厂应承担矫某未报销的医疗费。

劳动法属于民法的一部分，民法上要求某一主体承担责任，可以适用过错责任、无过错责任、公平责任，而就工伤而言，用人单位适用无过错责任，即不管职工有无过错(只要不是故意)，用人单位均应承担责任，如果让职工承担一部分工伤医疗费，那么是否说明工伤适用过错责任，这是与民法的基本原则相违背的。并且，承担责任的方式，除按合同约定的之外，没有任何法律条文规定，像工伤赔偿这样的特殊侵权是以是否属于工伤保险范围作为判断是否承担责任的依据的。

中华人民共和国劳动保险条例第十三条