调查当局在对倾销进口产品和产业损害之间的因果关系作出初步认定后,还要评估除倾销产品外的、同时正在损害国内产业的任何已知因素。因为相关国内产业可能因自身的技术、设备、工艺、信誉等原因而造成产品积压或生产下降,这些因素与倾销产品同时对国内产业造成损害时,这些损害不可归因于倾销进口产品。可以说,初步认定因果关系(即因果关系认定程序第一步)的目的是从正面评估由倾销造成的损害后果,而评估其他已知因素(即因果关系认定程序第二步)的目的是从反面排除非由倾销造成的损害后果。
(一)其他因素是否为当局所已知
《反倾销协定》第3.5条提及的已知的其他因素是指(a)调查当局已知的;(b)倾销以外的因素;(3)与倾销进口产品同时损害国内产业。法律没有一般地要求调查当局审查除倾销产品以外的造成产业损害的所有其他因素,但一旦该其他因素为调查当局已知,调查当局即负有审查义务。这里的已知,既包括利害关系人明确向调查当局提出的有因果关系的因素,也包括当局主动了解的或自己已经掌握的因素。在泰国H型钢案中,波兰认为泰国未能考虑除波兰进口产品以外的其他影响泰国产业的因素。波兰认为,为了使评估客观并基于肯定证据,一个调查当局有积极义务去寻求有关造成损害的除倾销进口产品外的已知因素的潜在影响的可用信息。专家组持不同意见,认为第3.5条并未界定调查当局对这些因素是如何已知的或成为已知,第3.5条并没有明确要求调查当局在每个案件中主动审查造成产业损害的所有其他可能因素。专家组认为,其他已知因素只包括利害关系人明确向调查当局提出的有因果关系的因素。当然调查当局主动审查也是被允许的。在有的案件的调查过程中,有些因素可能是当局已知而利害关系人未知,由此出现一个问题,即当局是否必须审查这些影响国内产业的已知因素。对于这一问题,当局已知的举证责任由出口方承担。例如在本案中,波兰指控泰国最终裁定时未能审查非波兰进口产品的影响、泰国建筑工业的需求水平、SYS进入H型钢市场的特性、本国产业生产力和成本结构、技术发展或与市场相关的SYS出口市场。专家组认为波兰未能表明是基于什么基础说这些因素对泰国调查当局是已知的;也未能指出泰国反倾销调查的记录中何处有波兰提出的这些因素,并使泰国调查当局对这些因素是已知的。因此,专家组没有支持波兰的主张。
至于其他因素的界定,如欧共体管道配件案上诉机构所表达,《反倾销协定》并没有明确指出,为了构成倾销产品以外的因素,某一因素应在何种程度上与倾销进口产品无关,或者它是否必须是出口商或者倾销产品的外在的(extrinsic)的因素。这实际上赋予调查当局很大的自由裁量权。
(二)第3.5条列明的其他因素为示范性因素
根据《反倾销协定》第3.5条,在这方面可能有关的因素特别包括未以倾销价格销售的进口产品的数量和价格、需求的减少或消费模式的变化、外国与国内生产者的限制贸易的做法及它们之间的竞争、技术发展以及国内产业的出口实绩和生产率。英文原文在诸多因素之前用may作限定,清晰地表明这些因素只具有示范作用,不是强制审查的内容。这些因素的列明本身并不构成已知。由于仅具有示范或导向作用,加上各种可以理解的原因,各成员方很少主动审查,所以惟一的实际意义在于提示申诉人提请当局考察这些因素以达到使当局已知的目的。泰国H型钢案中专家组肯定了这一观点。
在泰国H型钢案中,波兰指控泰国没有考虑波兰进口货物之外可能对国内产业造成损害的其他因素,因此违反了第3.5条。依据之一是第3.5条所列各因素是强制性的,调查当局应当在每一起案件中对每一个因素强制审查。专家组不同意此观点。专家组认为,第3.5条措辞与第3.4条截然不同,第3.5条使用may(可能),指在这方面可能有关的因素特别包括,而第3.4条使用shall一词,表达强制之意,即第3.4条列明的诸多损害结果必须依项评估。第3.5条强制要求调查当局考虑倾销进口产品以外的其他已知的正在同时损害国内产业的因素,但该条所包括的一系列因素仅仅是例证性的、说明性的(illstrative),调查当局没有必须审查的义务。
(三)应当在何种程度审查已知其他因素
调查当局已知其他因素后,就应当审查该其他因素。问题是审查是以简单的方式进行,还是必须深入分析。这直接与调查当局工作量挂钩,关系因果关系认定的难度,背后的决定因素是调查当局的贸易理念,是贸易保护主义,还是贸易自由主义。技术上讲与当局的水平和能力有关。WTO专家组在泰国H型钢案中倾向于简单分析即可。该案中,波兰认为其在调查过程中提出了神户地震对世界价格的结果影响;泰国的保密数据也表明当局已知该因素,则当局应当在最终裁定时评估该因素。而泰国调查当局在最终裁定时没有考虑该因素,显然违反第3.5条。
专家组承认神户地震对世界价格的影响构成一个因素,且该因素为泰国已知,泰国负有义务审查该因素。但专家组发现最终裁定中有下面一段与其他已知因素评估有关的声明,虽然全球对于H型钢材的需求减少了,但考虑到泰国国内生产的产品40%均用于出口,全球需求不可能是导致国内产业受损的原因之一。专家组认为,如果泰国调查当局能够在档案中更详细地审查全世界需求(包括明确评估神户地震对世界价格和需求的影响)当然更好,但上述有关全球需求的陈述已充分表明:当局已经考虑了全球需求(包括神户地震对世界价格和需求的影响),且该考虑在最终裁定中也是显而易见的。所以,当局的做法符合第3.5条。
按理说,简单审查的要求并没有增加当局太多工作量,但我国在反倾销实践中做得并不如人意,有时甚至拒绝考虑被诉企业提出的某些因素。例如,在对原产于韩国、日本、美国和芬兰的进口铜版纸反倾销案中,阿作为产量最大的申请企业之一的金东纸业为了推广其新品牌东帆,将东帆铜版纸的定价主动降低200元。显然,金东纸业的定价政策压低了中国国内铜版纸价格。日本被诉企业提请中国考虑这一因素。但我国商务部在最终裁定中没有评论该因素,也没有就被诉方提到的非倾销因素进行审查。这就违背了反倾销调查的正当程序要求,导致裁定缺乏应有说服力,容易被人抓小辫子。我国应当吸取该案教训,借鉴泰国处理H型钢案的有益做法,巧妙处理类似问题。
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