安徽省高级人民法院：

关于王某诉合肥继初贸易有限责任公司、西安神电避雷器有限公司(以下简称神电公司)专利侵权纠纷一案，神电公司不服你院(1999)知终字第3号终审民事判决，向本院申请再审。经本院调卷审查后认为，本案存在的问题比较明显，特别是原审依据的技术鉴定似不足以采信。请你院对本案予以全面复查并依法作出处理，复查中请注意以下问题：

(一)公知公用技术抗辩问题

神电公司认为其使用的技术属专利申请日前的公知公用技术，并提供了《电瓷避雷器》杂志1976年第3期论文《新产品FCD4—10型保护燃汽轮机发电成套设备用磁吹阀式避雷器试制成功》和1973年第2期论文《FCD3系列保护交流旋转电机用磁吹阀式避雷器的研制》两份证据。一审对此抗辩事由未作任何审查认定;二审未就该两份对比文件所披露的技术与神电公司技术进行对比，而是与王某专利进行对比得出两者不相同的结论。这种作法似不妥当。不论神电公司技术与王某专利是否相同，在神电公司提出公知公用技术抗辩事由的情况下，只有在将神电公司技术与公知公用技术进行对比得出否定性结论以后，才能将神电公司技术与王某专利进行异同比较。在将神电公司技术与公知公用技术进行对比时，不仅要比较神电公司技术中有关必要技术特征是否已为对比文件所全部披露，而且在二者有关技术特征有不同的情况下，还要看这种不同是否属于本质的不同，即有关技术特征的替换是否是显而易见的。只有经过这样的对比，得出二者有本质不同以后，才能否定神电公司的该抗辩理由。另外，这种技术对比一般应当委托鉴定部门鉴定或者至少进行专家咨询为宜。

(二)神电公司技术与专利技术的对比问题

在将神电公司技术与王某专利进行相同或者等同判定时，首先要确定专利的保护范围，然后才是通过技术鉴定等方式来比较争议技术方案的异同。经审查一、二审案卷材料和申请再审材料，神电公司对其产品具备王某专利的两个区别技术特征无异议，但对该专利保护范围的界定以及对专利已知技术特征的解释上存有异议。

发明和实用新型专利的保护范围以其权利要求的内容为准。一般的发明或者实用新型的独立权利要求的内容包括写在前序部分的已知技术特征和写在特征部分的区别技术特征。这两部分特征一起构成发明或者实用新型的全部必要技术特征，限定专利权利要求的保护范围。王某专利的必要技术特征除写在特征部分的三组合接线方式和氧化锌阀片这两个区别技术特征外，还应当包括写在前序部分的由放电间隙和阀片串联连接构成保护支路这一已知技术特征。这也为专利复审委员会第1097号《无效宣告请求审查决定》所确认。而二审判决认为王某专利的必要技术特征只有三组合接线方式和氧化锌阀片这两个技术特征，似明显错误。一审判决虽未明确将专利必要技术特征认定为这两个，但其判决所依据的技术鉴定仅针对该两个区别技术特征进行了对比，未将已知技术特征一并纳入专利整体技术方案予以对比，这种鉴定不论其结论是否正确，其对比方法的根本错误足以导致其不能作为有效证据来作为定案的依据。

专利法规定，说明书及附图可以用于解释权利要求。在权利要求表述的技术特征的含义不清或者产生歧义时，就不能仅以权利要求的字面表述简单判定，而应当结合说明书和附图的相关描述准确界定。也就是说，对相关技术特征的解释不能超出说明书表述的范围。同时，在专利侵权判定中必然涉及专利保护范围的确定，必须考虑专利权人和有权机关在授权和维持程序中对其权利范围的界定，对已经排除在专利保护范围之外的技术内容，专利权人不能再就此主张权利。这也就是专利侵权诉讼司法实践中广泛采用的禁止反悔原则。对此虽无明确的法律依据，但也属于民法诚实信用原则的一种体现，也是为了合理平衡专利权人与社会公众的利益，已为社会各界所普遍认同。因此，本案的专利说明书、王某于1998年5月22日在另案专利无效宣告程序中的《意见陈述书》和专利复审委员会第1097号决定，均应当作为判定专利保护范围的依据。二审判决认为王某在专利无效宣告程序中的陈述的内容与本案审理标的不一致以及本案不应适用禁止反悔原则，均属不妥。

王某专利说明书指出：本实用新型由于采用氧化锌阀片，其所具有的伏安特性可使间隙在放电之后，能在较高的电压下熄弧，使间隙结构简化，而且由于串联间隙，在正常情况下，氧化锌阀片不承受电压，荷电率为零。实施例中进一步指出：每一保护支路分别由一处简单的间隙与氧化锌阀片串联。在二审和专利无效宣告程序中，王某也承认其专利的间隙是单间隙，无并联电阻，无需防爆装置。专利复审委员会第1097号决定也作了相同的认定。据此，可以确定专利的已知技术特征实际是指由简单间隙与阀片串联连接这样一种特征。即，对其权利要求所述放电间隙应解释为简单间隙，而不能将该特征直接扩大到包括有并联电阻和防爆装置复杂间隙。

另外，神电公司还主张王某专利属于省略要素的专利。二审判决对此认为实用新型专利不属省略要素的发明，也是错误的。《审查指南》第三部分第四章第3.1节指出：本指南第二部分(注：指实质审查)第三章、第四章和第五章中有关新颖性、创造性和实用性的审查基准均适用于对撤销发明和实用新型专利权的理由的审查。本案从现有材料看，可以认定王某专利中确无并联电阻，也无需防爆装置。但因专利无效宣告程序中的对比文件与神电公司技术方案是否相同或者等同尚不能直接确定，因此，还不能直接得出王某专利相对于神电公司技术是否属于省略要素专利的结论。

现将一、二审案卷退回你院，一并将有关申请再审材料转去。请你院在3个月内将复查结果报告本院民事审判第三庭并迳复申请再审人。