一、股东派生诉讼主体资格的界定

（一）股东派生诉讼主体资格的界定

1.原告主体资格问题实践中争议较大的有两方面：

除公司股东外，债权人能否提起派生诉讼。加拿大公司法中规定准许债权人可提起派生诉讼，认为公司债权人与公司股东一样，与公司的利益攸关，董事等人侵害公司利益的同时，也直接影响公司债权人利益的实现。债权人与股东是两种性质不同、法律地位也不相同的利益主体，债权人利益的实现完全可以通过其他途径予以解决，故不应将债权人列入股东派生诉讼的范围。二是什么样的股东才具有诉讼主体资格，涉及股东数量、持股时间、持股比例等问题。首先，在股东数量上，大陆法系国家要求股东数量必须达到一定比例才能提起诉讼，而英美国家则无此规定，认为单个股东也可提起。其次，在持股时间和持股比例上，英美法系国家采用“当时股份持有原则”，要求派生诉讼的原告需在其起诉的不正当行为发生当时即为股东;大陆法系国家则采用“持股期限原则”，即要求原告必须在起诉之前持有公司股份达到法律规定的期限。基于我国公司制度的发展程度，笔者认为，我国股东派生制度应降低原告资格的门槛，可借鉴英美法系国家经验，只要不当行为发生时是公司股东，不论股东数量及持股比例，均可提起派生诉讼。

2、被告主体资格的规定。派生诉讼的被告是对公司实施不当行为而对公司承担民事责任的人，由于侵犯公司权益的行为是多种多样的，故不管是公司内部的大股东、董事、经理还是公司外的第三人，只要侵犯了公司利益，股东如认为必要，均可提起派生诉讼。

3、公司在派生诉讼中的地位。一种观点认为，公司尽管是真正意义上的原告，但由于公司董事会不授权或不批准该种诉讼，因而它不能作为原告;由于公司和真正被告利益冲突，因而，它又不是真正被告。故**公司为“形式被告”。另一种观点认为，公司并非必要的当事人，其诉讼地位既不是原告也不是被告，而仅仅是辅助参加诉讼。笔者倾向第二种意见，理由为：第一，公司在权利遭受侵害时，有权向法院寻求救济，亦可放弃诉权的行使，如果因放弃诉权就要成为被告，即使是名义上的被告，这在理论上也难以自圆其说;其次，由于公司是真正的受益人，原告胜诉所得的收益将归公司所有，原告只能通过公司分配间接受益。在同一诉讼中，原告在诉讼中所得赔偿不可能归被告享有。第三，公司也不是诉讼第三人，由于原告所行使的请求权本应是公司的请求权，故公司并非无独立请求权的第三人。另外，原告的胜诉所得一概归入公司，公司对争议标的并无通过行使独立请求权，将原、被告均列为被告之必要，故公司也不是有独立请求权的第三人。笔者认为，公司在派生诉讼中既非原告，也非被告，更非第三人，而是处于独立地位的诉讼参加人。