申请人：胡**，女，汉族，1963年4月30日出生，湖南双峰县人。原系涟源**医院挂号室收费员，住湖南省涟源市**机械厂团结村6栋33号。因涉嫌贪污罪，2014年9月25日，娄底市娄星区人民法院下发

(2014)娄星刑初字第140号刑事判决书，以贪污罪判处胡**有期徒刑九年。后因胡**不服一审判决，提起上诉。2015年1月19日，娄底市中级人民法院下发(2014)娄中刑二终字第118号刑事裁定书，驳回了胡**的上诉、维持原判。现胡**在湖南省女子监狱服刑。

申请人胡**因对湖南省娄底市中级人民法院(2014)娄中刑二终字第118号刑事裁定书及娄底市娄星区人民法院(2014)娄星刑初字第140号刑事判决书不服，请求依法再审。

请求事项：

撤销(2014)娄中刑二终字第118号刑事裁定书及(2014)娄星刑初字第140号刑事判决书，对该案发回重审或直接提审、直接改判。

申请再审所依据的法定情形：依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第242条第三款、最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见》(试行)第7条第五款，提出申诉。

申请再审的具体事实和理由：

(2014)娄星刑初字第140号刑事判决书及(2014)娄中刑二终字第118号刑事裁定书对申请人胡**行为的定性是错误的，故对其行为在适用法律上也是明显错误的：

一、(2014)娄星刑初字第140号刑事判决书及(2014)娄中刑二终字第118号刑事裁定书认定申请人胡**的行为构成贪污罪属定性错误：

《刑法》382条规定，贪污罪的犯罪主体系特殊主体即必须是国家工作人员。而对于国家工作人员的界定，《刑法》第93条明文规定本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

故要认定申请人胡**的行为是否构成贪污罪必须明确以下二点且还要有充分的证据证明：一是其必须为国家工作人员?二是其必须为受国有机关委托从事公务的人员?

1、经查一审所有案卷材料并经一审庭审查明，申请人胡**的身份应分以下阶段来区分：

①在1979年招工时系大集体员工;

②1998年才被招为涟源洪源医院的合同制工人直至2005年1月;

③2005年1月内退直至2013年9月案发，均属返聘临时工。

故可得出申请人胡**的身份并不属于国家工作人员的范畴。

2、据一审案卷材料反映，没有任何证据能证明申请人胡**系受国有企业委托管理了国有财产。案卷材料反映的是申请人胡**系合同制工人，在医院收费室从事的是劳务活动，而并未从事公务活动(2005年1月内退以后属返聘临时工)。

《刑法》382条中规定的受委托管理、经营国有财产是指因租赁、承包、临时聘用等管理、经营国有财产。而所谓管理、经营国有财产，行为人至少应对所管理的国有财产具有管理、支配权(详见《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体：(四)关于从事公务的理解：那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务)。

经查一审案卷材料，申请人胡**并未因租赁、承包、临时聘用等事由管理、经营了国有财产。其作为民办(或国有)洪源医院的合同制工人及收费员，其对所收取的费用根本不具有资金管理、支配权，其所起的作用仅是经手或临时保管相关费用，其所从事的工作性质仅是具有服务性质的劳务工作，并不具有管理公共事务或管理国有资产公务活动的性质。原公诉机关自始至终也未提供任何证据证明申请人胡**系国家工作人员或系受委托(指派)管理、经营国有财产或系受国有机关委托从事公务(管理、支配资产)的人员。

3、申请人胡**自2003年至2005年期间虽然是在国有医院(洪源医院)收费室工作，但因胡**一不是国家工作人员，二也未受国有企业(或国有医院)委托从事公务(整个案卷未有委托或指派从事公务方面的证据)，故胡**即使在国有医院工作，其行为也不应构成贪污罪;况且，其工作性质仅是服务性质的劳务工作，其对自己经手的钱款根本不具备有管理、支配权。

故一、二审法院在原公诉机关没有提供任何证据能证明申请人胡**系国家工作人员，或受国有机关委托(指派)从事公务的前提下，均认定其行为构成贪污罪，明显是错误的。

二、(2014)娄星刑初字第140号刑事判决书及(2014)娄中刑二终字第118号刑事裁定书对申请人胡**的行为适用法律错误：

①依据上述事实，很明显，申请人胡**与贪污罪的主体根本不相符，其行为不构成贪污罪，故对其行为也就不能适用《刑法》第382条之规定。

②据该案客观事实，鉴于申请人胡**系合同制工人或返聘临时工之特定事实，对申请人胡**的行为只能认定职务侵占罪，对其只能适用《刑法》第271条之规定。

综上所述，申请人胡**认为：(2014)娄星刑初字第140号刑事判决书及(2014)娄中刑二终字第118号刑事裁定书认定申请人胡**的行为构成贪污罪属定性、适用法律错误。申请人特依法申请提起审判监督程序，申请贵院重新开庭审理，对申请人的行为重新认定并作出公正、合法的判决。

此致

湖南省高级人民法院

申请人：胡**

2015年月日

附件：1、(2014)娄星刑初字第140号刑事判决书;

2、(2014)娄中刑二终字第118号刑事裁定书;

3、法律条文：

①《刑事诉讼法》第242条当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：(三)原判决、裁定适用法律确有错误的;

②最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见》(试行)第7条对终审刑事裁判的申诉，具备下列情形之一的，人民法院应当决定再审：(五)、适用法律条文错误或者违反刑法第十二条的规定适用失效法律的。