我国民事诉讼法的修改可以说解决了禁止令在商业秘密侵权案件中的适用问题。民事诉讼法第九章第九十六条、第九十九条、第一百四十条、第二百五十六条中的“财产保全”改为“保全”，建立行为保全与财产保全相结合的民事保全制度。因此，禁止令在商业秘密侵权案件中的适用得到了法律的确认。但在审理侵犯商业秘密纠纷时，如何正确适用行为保全制度，即禁令？笔者对此作了简要的论述。第一，禁止令申请人在商业秘密侵权案件中的举证责任。经过近几年审判经验的积累，可以说我们已经达成了比较一致的观点。我们需要做一个比较实质性的审查，即除了审查申请人是否符合权利主体资格，被申请人是否正在实施或者将要实施被控侵权外，还需要审查判断侵权存在的合理可能性，即：，申请人是否有胜诉的可能。例如，在专利侵权案件中，申请人应当首先提供专利所有权的有效证明，然后提供被控侵权产品及其合法来源，证明被控侵权产品或者方法的技术特征，并提供申请人的专利与被侵权产品相同或者近似的比较被控侵权的产品或方法。在判断专利是否受到侵犯时，应当说明申请人的权利要求以及被指控侵权的产品或者方法是否属于独立专利权利要求的保护范围。

（1）“侵权或直接侵权”的证明在侵犯商业秘密的情况下，“侵权或直接侵权”的证明是禁令申请人的重要举证责任。因为商业秘密不具有专利的公开性，也不能直观地判断为商标权，在侵犯商业秘密的情况下，当事人的取证手段和范围比较有限，因此，申请人很难像专利侵权案件那样提供被申请人的产品或者方法的技术特征，也很难比较和说明其技术特征是否相同或者相似。即使在正式的司法程序中，也普遍采用“接触+实质相似”的推定规则。”“接触”是指被指控的侵权人获得相关信息和资料的概率较大；“实质相似”的技术或业务信息包括相同的秘密信息和相同的秘密信息，即手段基本相同的秘密信息，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果。那么，在申请诉前禁令时，要求申请人证明“侵权或立即侵权”似乎过于苛刻。很少有申请人能够达到这一证明标准，这实质上导致了商业秘密案件中禁令制度的开销。笔者认为，由于商业秘密侵权案件的特殊性，当事人申请诉前禁令时也应采用“联系+实质相似”的推定原则，这种推定的标准应低于正式审判的标准。例如，如果申请人能够提供证据证明根据其商业秘密生产的产品具有特殊性，并且第二制造商不可能在某一地理区域内生产，那么在申请禁令时，申请人只需证明被申请人具有“接触性”+“产品的实质相似性”，即侵权推定完成，并满足禁止令的其他要件，本案法院应发布禁止令。此外，还应考虑“紧急情况”，即是否有商业秘密是否很快被披露、知道商业秘密的员工是否很快与竞争对手合作、技术诀窍是否用于生产、侵权商品是否很快被发现等紧急时刻进入商业销售渠道。（2）“造成不可弥补损失”的证明

对于不可弥补的损失，无论是在trips第50条第2款中，还是在中国著作权法、商标法、专利法等法律的相关规定中，申请临时禁令的条件是不采取临时措施可能给债权人造成不可弥补的损失。从司法实践的角度来看，商业秘密侵权案件中不可弥补的损失通常可以考虑以下因素：

1。申请人将遭受无法估量的经济损失。涉及不可估量损害的案件很多，如市场竞争地位的变化、市场份额的急剧下降等，申请人需要提交相关材料证明商业秘密具有重大经济利益。申请人很难获得足够的经济补偿。如果原告在庭审结束时能得到足够的赔偿，则不应对被告发出禁令。但事实上，由于被申请人偿付能力不足等原因，申请人的经济损失可能得不到全额物质赔偿。比如，有商业秘密转岗的员工，可能无法支付因泄露商业秘密而造成的损失。如果允许被告的行为继续下去，可避免的损害将不可避免。因此，被告人执行判决的能力越差，就越有可能受到临时禁令的限制。

当然，除了经济赔偿外，商业秘密侵权与其他知识产权侵权案件最大的区别之一还在于“一经披露，将永远失去”的特点。笔者认为，虽然严格来说，商业秘密的价值也可以用经济价值来衡量，但在商业秘密侵权案件中，仍然可以适当降低“造成不可挽回损失”的标准。《民事诉讼法》第一百零四条规定：“在财产纠纷案件中，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定终止保全。”《最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律的若干规定》第八条规定：“被申请人提出反担保的，专利权停止侵权裁定采取的措施不得解除。”在侵犯商业秘密的情况下，被申请人提供担保的，禁令能否解除？我想不是。但是，行为保全和财产保全这两种临时措施的目的不同：前者是为了防止被申请人实施侵权行为，避免造成申请人的损失或进一步扩大损失；后者是为了防止被申请人实施侵权行为；后者是为了保护被申请人的合法权益防止被申请人因其他原因转移、隐匿财产或者丧失偿付能力。如果被申请人提供相当于被保全财产的担保，财产保全措施的目的就达到了。在知识产权侵权案件中，包括商业秘密侵权案件，如果因被申请人提供担保而解除禁令，事实上申请人的知识产权将受到损害（或基于商业秘密一旦被披露，将永久丧失的特点），实践认为，被申请人侵权给申请人造成的损害可以弥补。事实上，在法院对本案进行全面审理并认定侵权造成的损失之前，无法确认被申请人的担保是否足以弥补申请人的损失。这显然违背了商业秘密案件禁止制度的初衷。因此，笔者认为，在侵犯商业秘密的情况下，为防止权利人的商业秘密受到侵犯而采取的保全措施不应因为被申请人提供的担保而解除。当然，为了避免司法实践中的不一致，司法解释应当进一步解释和说明。