2006年4月1日，上海某劳务派遣公司与徐某签订为期一年的劳动合同，合同约定将其派遣至日本某医药公司上海代表处从事行政工作，每月工资3000元，由代表处通过现金方式直接向徐某支付，实行标准工时制。此后双方签订数份劳动合同，除工资有所调整外，其余内容均无变化。

2013年3月28日，徐某向派遣公司发送了一份内容为双方劳动合同将于2013年3月31日到期终止，本人决定不再与派遣公司续签劳动合同，与医药公司代表处的用工关系也同时结束的书面通知。2013年4月1日，派遣公司与徐某签订了一份起始日期为2013年4月1日、期限为3年的劳动合同，仍派遣其至该代表处工作，工作岗位、劳动报酬等均未发生变化。

2014年3月24日，徐某因突发急性胃炎住院治疗，医院出具了2份《疾病病假建议书》，但徐某并未将该病假证明递交给派遣公司或代表处，而是通过电子邮件的方式向代表处所属日本公司进行请假。2014年4月20日病假结束后，徐某就正常至代表处继续工作。

2014年5月7日，代表处向派遣公司发送了一份《员工退回通知书》，内容为：徐某病假期间未履行正常请假手续，因而存有较长时间的旷工行为，给公司造成了重大的经济损失，属严重违纪行为，决定将徐某退回派遣公司。当天，派遣公司向徐某发出《解除劳动合同通知书》，以徐某严重违纪为由，决定于2014年5月7日解除双方之间的劳动合同，并办理相应的退工手续。

徐某认为派遣公司的解除合同行为违法，于是提起劳动争议仲裁要求派遣公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、工作年限自2006年4月1日起计算，并要求代表处承担连带责任。派遣公司则认为，解除徐某劳动合同合法，无须支付赔偿金；并认为徐某2013年3月28日发出了不续签合同通知中断了双方的劳动关系，其工作年限应当自2013年4月1日起计算。

□裁判结果

本案经过仲裁、法院审理，均认定派遣公司系违法解除劳动合同，应向徐某支付赔偿金，工作年限应自2006年4月1日起计算，医药公司代表处承担连带赔偿责任。

□律师点评

上海市李律师：本案主要涉及到派遣公司解除劳动合同的合法性认定以及在重新签订劳动合同情况下工作年限是否连续计算等焦点问题。

一、派遣公司对解除被派遣劳动者的劳动合同的合法性承担举证责任。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

劳务派遣用工涉及三方当事人，即劳务派遣单位、用工单位及被派遣劳动者。其中劳务派遣单位与被派遣劳动者之间建立的是劳动关系，劳务派遣单位是用人单位。因此，在解除被派遣劳动者劳动合同时，由劳务派遣单位就解除行为的合法性承担举证责任。本案中，医药公司代表处以旷工为由将徐某退回派遣公司，派遣公司则以徐某严重违纪为由将其解除劳动合同。那么，徐某是否存在旷工行为则是判断派遣公司解除行为是否合法的关键之处。徐某生病住院是客观事实，有医院出具的《疾病病假建议书》为证，虽然其没有向代表处或派遣公司提交病假证明单据，实属不妥，但其通过电子邮件的方式向代表处所属日本公司进行了请假，履行了一定的告知义务。日本公司对其请假行为并未提出异议，且徐某病假结束后正常上班代表处也未提出异议，应当视为对其请假行为的认可。可见，派遣公司以徐某未履行正常请假手续为由认定其严重违纪将其解除，缺乏对用工单位退回被派遣员工行为的事实和理由进行核实，应当承担违法解除劳动合同的法律后果。

二、劳动者在同一用人单位的工作时间没有中断，在计算工作年限时应当连续计算。

本案中，派遣公司认为徐某于2013年3月28日发出了不续签劳动合同通知书，属于工作年限的中断的理解是不正确的。虽然徐某表示合同到期后不愿意续签劳动合同，但是其以实际行为推翻了之前不愿与派遣公司续签劳动合同的意思表示，且未出现工作时间的中断，派遣公司也未在2013年3月31日合同到期后办理退工手续，而是在4月1日重新签订劳动合同，其本质是续签劳动合同行为，故徐某的用工之日应为2006年4月1日。因此，在派遣公司违法解除劳动合同的情况下，支付赔偿金的年限应从徐某入职的第一天起计算。