如何区别赠与合同与好意施-惠

在实务中，对意思表示最难判断的就是效果意思的有无，这实际上还牵涉到民事法律关系成立与否的判定问题。我们可以好意施-惠与无偿合同的区别为例来探讨之。以当事人之间有无对价的给付为标准进行分类，可以将契约作有偿与无偿之分。无偿合同是当事人从对方取得利益，而无需支付对价的契约。实务中有一些貌似好意施-惠但实为有偿契约的情形，如：甲、乙、丙、丁为同事，同住一小区，为节约费用，四人约定轮流开车上班。这种乘车费用的给付方式有一定的隐蔽性，“免费”乘坐他人汽车是以自己按约定接替他人为代价，所以该契约为双务有偿。而好意施-惠与无偿合同的相同之处在于无偿性和施-惠性，区别在于好意施-惠的当事人间就其约定欠缺法律上行为的法律效果意思，无受其约束的意思。也就是说，好意施-惠之人向相对方所作表示，无意接受法律之约束，因此好意施-惠是独立于法律关系之外的关系。

从概念上进行比较，两者似乎**分明，但在实务上多将好意施-惠关系当成无偿合同来处理。实际上两者权利义务相差甚巨，准确理解和掌握二者区别至关重要。

1、判断标准一——效果意思。

考查当事人之间是否有产生法律上的约束力——效果意思。此处的效果意思专指表示上的效果意思，即以书面或口头形式的表示行为所推断的效果意思。表示上的效果意思实为对内心意思的一种猜测，具有不确定性。例如，甲驱车到A地办公，因乙是A地人，近日将返家，便邀其同行，甲是否有意与乙缔结无偿运输契约之合意?无法明判。有学说认为不受法律约束的意思，当事人得明示之，如表示其所约定的乃属“君子协定”。将“明示”作为区分好意施-惠与无偿合同的标准之一是可行的，但显非唯一标准也不宜将其绝对化，因为它隐含着将大量的好意施-惠关系归入无偿合同之嫌。假如乙在运输途中因意外死亡，则甲将因《民法典》第八百二十三条、第八百一十一条所确立的无过错归责和安全运输到目的地义务的违反而承担赔偿责任，这是显不公平的。

2、判断标准二——公平原则。

解释当事人之意思表示应斟酌当事人利益关系和公平原则。在上例中，甲邀乙免费乘运本无利益可言，若再科以合同义务，有违公平。故甲与乙之间为好意施-惠关系。结合当事人利益来识别关系的性质在一定程度上也有社会稳定之利益衡量。

例如德国的一个判例：A、B、C、D和E五人组成彩券投资会，每周每人投资10马克由E负责购买彩券并填写固定号码，因E的过失，某周末购买彩券误填号码，错失中奖10万马克的机会，A、B、C、D起诉E请求赔偿。德国联邦法院认为，要使E承担此种可能危及生存的责任，实不符合此种共同投资彩券关系，若事先虑及此问题，没有任何成员愿意承担此种危险。基于此种认识，德国联邦法院认为约定E购买彩券不具有法律上的约束力。

3、判断标准三——交易习惯。

结合交易习惯来理解。交易习惯，是指某种存在于交易中的行为习惯和语言习俗。这种习惯或者习俗通常出现在某个特定的交易参与人阶层，该交易阶层的成员通常都遵守这些习惯和习俗。对好意施-惠与无偿合同区分之关键，是对当事人主观意思的识别。施-惠人为意思表示时知道或应知道而没有明示排斥交易习惯者，可以认为意思表示者愿意遵从交易习惯，从而使双方之间本为好意施-惠的关系变成无偿合同关系。当事人自愿负法律上之义务，法不禁止，这也符合意思自治的原则。

好意施-惠关系既然不属于契约，无法律上的拘束力，相对人自不能基于施-惠之表示而请求施-惠人履行。例如，甲虽表示愿意赴A地时捎带乙，但乙不能主张有搭乘便车的权利。是否施-惠，也以甲的主观为唯一的任意条件。但在乙搭乘便车到A地后，甲不能主张不当得利。此时甲的施-惠表示为乙取得利益的法律上的原因。

但纯粹的施-惠关系，也不能完全排除契约以外的责任存在的可能。甲免费搭乘乙到A地，虽不负运输契约上的安全运送义务，但是侵权行为法上的对他人人身安全保障义务仍不能免除，其以“病车”上路或者自己酒后驾车造成车祸，乙可以侵权行为法为请求权基础请求甲承担赔偿责任。对于好意施-惠的情况下侵权责任是否可以缓和或减轻，存有争议。笔者认为，好意施-惠的无偿性决定所施之惠与侵权行为法所保护之法益不具有对价性，施-惠之价值不足以使侵权人在故意或重大过失的主观状态下免除或减轻责任。但在行为人主观为一般过失或轻过失，且所损害之利益不大的情况下，考虑到好意施-惠为道德所弘扬，可以酌情减轻或免除赔偿责任，此符合公平原则之精神。