一般认为，组织卖淫罪，是指以招募、雇用、引诱、容留等方式，组织他人卖淫的行为。1979年刑法只是规定了强迫妇女卖淫罪（法定刑为3年以上10年以下有期徒刑）和引诱、容留妇女卖淫罪（最高法定刑为15年有期徒刑），没有将组织卖淫行为规定为独立的犯罪；由于有关卖淫嫖娼的犯罪发案率较高以及其他原因，全国人大常委会1983年9月2日《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》规定，对于引诱、容留、强迫妇女卖淫，情节特别严重的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。后来，全国人大常委会1991年9月4日《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，将组织他人卖淫的行为规定为独立的犯罪，其法定最低刑为10年有期徒刑，最高刑为死刑。1997年修订刑法时，尽管不少人士呼吁减少死刑，但立法机关考虑到当时的社会治安形势严峻，认为尚不具备减少死刑的条件，原则上既没有增加也没有减少死刑条款（但组织卖淫罪的最低法定刑由原来的10年下降到5年）。现在看来，对于组织卖淫罪是否具有保留死刑的必要，还值得研究。

刑罚的正当化根据在于报应（正义）与预防（功利）。衡量对一个具体的犯罪所规定和判处的刑罚是否正当，取决于两个方面：一方面，所规定与判处的刑罚，是否与罪行的轻重相适应；另一方面，所规定与判处的刑罚，是否为预防犯罪所必需。前者称为报应刑，后者称为目的刑。

与报复、报仇、复仇等具有攻击性的做法相区别，当今的报应刑是一种正义的均衡原则，其作用在于依据罪责轻重决定等价的适度刑罚。根据报应思想，行为人有责地实施的违法行为及其造成的实害决定刑罚的基础与标准；刑罚不得超出报应的范围与程度。因此，如果根据社会的一般观念，对某种犯罪规定与判处死刑已经超出了报应的程度，那么，死刑的适用就缺乏正当化根据。组织卖淫罪，从侵犯的法益来看，只是社会风俗，而不是其他特别重大的法益；从行为的方式来看，只是招募、雇用、引诱、容留等非暴力、胁迫方式（不包括强迫他人卖淫，下同），因而与违反被害人意志的犯罪存在重大区别；从行为的结果来看，该行为不可能造成致人重伤、死亡等严重后果；从行为人的主观心理来看，虽然具有犯罪的故意，并常常具有牟利的目的，但其主观上并不希望或者放任发生严重后果。不难看出，这种犯罪的危害程度并没有达到应当判处死刑的程度；换言之，对组织卖淫罪判处死刑，已经超出了报应的程度，缺乏正当化根据。不仅如此，根据组织卖淫罪的特点，本罪属于没有被害人的犯罪，即该行为并不对他人造成具体损害（卖淫者与嫖娼者都不是被害人）。由于犯罪的本质是侵犯法益、刑法的目的是保护法益，因此，刑法对没有被害人的犯罪的处罚必须特别慎重，否则有悖刑法的目的。正因为如此，许多国家都对没有被害人的犯罪实行了非犯罪化。虽然由于各种原因，我们不能对组织卖淫罪实行非犯罪化，但对这种犯罪规定和判处死刑，却大可不必。

刑罚预防犯罪的目的，也是刑罚的正当化根据。如果没有预防犯罪的效果或者从预防犯罪的角度而言不需要判处刑罚，就不应当判处刑罚；即使具有预防犯罪的效果与必要，也只能在报应刑的限度内考虑预防犯罪的目的。为了追求特殊预防目的而超出报应刑的限度判处刑罚的做法，违反正义的基本理念，也不能达到特殊预防的目的。大量事实表明，对犯罪人判处的刑罚超出了报应的限度时，总是导致犯罪人产生不满情绪，影响其改恶从善。为了追求一般预防目的而超出报应刑的限度判处刑罚的做法，则是将犯罪人作为预防其他人犯罪的工具，更应严格杜绝。与此同时，我们还必须看到，刑罚并不是预防犯罪的惟一手段；对于许多犯罪而言，采取其他低成本的预防措施，可能比适用刑罚更为有效。如上所述，组织卖淫罪的罪行并没有达到值得科处死刑的程度，既然如此，也只能在不科处死刑的限度内选择刑罚以达到预防该罪的目的。一方面，如果有关机关采取有效措施及时发现并处罚组织卖淫者，组织卖淫的活动就难以达到猖獗的程度。另一方面，组织卖淫者常常出于营利的目的，如果在判处一定刑罚的的同时，注重适用罚金与没收财产的财产刑，并注意追缴违法所得，就能收到很好的预防效果。再者，发展经济、提高就业率、加强娱乐场合的管理、丰富人们的文化生活、培养良好的道德情操等等，都会对组织卖淫罪起到很好的预防作用。许多人习惯于认为，死刑是预防犯罪的最好方法。其实，大量适用死刑不仅难以预防犯罪，反而导致恶性犯罪增加。如果对不具有从宽处罚情节的故意杀人犯一律判处死刑，那么某个人基于特殊原因故意杀人后，他便成为自由人，因而往往会连续杀人。基于同样的道理，如果对所谓情节特别严重的组织卖淫的罪犯一律判处死刑，那么，某个人的行为一旦达到这种程度时，他也成了自由人，进而实施更为严重的犯罪。由此可见，死刑并不是预防组织卖淫罪所必需的手段；事实也证明，死刑对预防组织卖淫罪的效果并不理想。

既然从报应刑与预防刑的角度，都不能为组织卖淫罪的死刑提供正当化根据，那么，废除组织卖淫罪的死刑，实属理所当然。

废除死刑是一种必然的趋势，因为社会的发展决定了刑罚的惩罚性由重到轻是一种历史的必然。在这个意义上说，保留死刑与废除死刑之争，实际上是应当何时废除死刑之争，即是现在立即废除死刑，还是将来废除死刑。从废除死刑的道路来说，一般是先减少死刑的执行，减少死刑条款，最后从实际执行上与法律上完全废除死刑。在现行刑法还没有大量削减死刑条款的情况下，当务之急是在司法中减少死刑的适用；只有实际上减少死刑的适用，才能减轻人们为了保护法益而对死刑产生的依赖感，进而才能在刑法中减少乃至废除死刑条款。

但是，要在司法实践中减少死刑的适用，首先必须从整体上降低刑罚的严厉程度。在笔者看来，如果认为司法机关当前适用死刑仍然过多，那么，其中的一个重要原因是对一般犯罪以及对罪质严重但情节一般的犯罪，判处了过于严重的刑罚，导致不得不对罪质严重且情节严重的犯罪判处死刑。试想，如果司法机关对组织3人卖淫3个月的（第一种情况），判处10年有期徒刑，对组织6人卖淫6个月的（第二种情况），判处无期徒刑，那么，当行为人组织10人以上卖淫1年时（第三种情况），就会想到判处死刑。因为正义的理念决定了对相同的情况应相同地处理，对不同的情况应不同地处理；司法机关面临第三种情况时，必然作出重于第二种情况的判决。所以，只有降低了对第一种情况的刑罚，才能降低对第二种情况的刑罚，进而降低对第三种情况的刑罚。概言之，只有整体上降低刑罚的严厉程度，才能减少与废止死刑。我国刑法规定的法定刑的幅度比较大，也比较重；司法实践中的重刑主义倾向也比较明显。为扭转判刑过重的局面，为减少死刑判决，笔者建议有权机关作出如下规定：在没有特殊理由的情况下，不得判处法定刑中间线（大体意义）以上的刑罚。如法定刑为2年以上7年以下有期徒刑时，没有特别理由，不得判处5年以上刑罚；法定刑为3年以上10年以下有期徒刑时，如果没有特别理由，不得判处7年以上有期徒刑；法定刑为10年以上有期徒刑或者无期徒刑的，如果没有特别理由，不得判处无期徒刑；法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑时，如果没有特殊理由，不得判处死刑；如此等等。

（作者系清华大学法学院教授、博士生导师，北师大刑科院专家委员会委员，中国法学会刑法学研究会常务理事）

组织卖淫罪的认定

1、是否有组织他人卖淫的故意

根据刑法规定，本罪只处罚组织者，对于一般参与卖淫者则不以犯罪论处，而通常按照违反治安管理处罚条例来处理。如果数个卖淫者为了赚取更多钱财，结伙卖淫，相互传递信息、互相提供方便，互为掩护，共同从事卖淫活动的，由于她们都是卖淫者，没有主从之分，也没有较为固定的组织策划者，因此对其一般不应以犯罪论处，而应处以治安管理处罚。但是，如果行为人既自己参与卖淫，又组织他人卖淫的，则构成组织卖淫罪。

2、是否实施了组织他人卖淫的行为

如果没有组织他人卖淫的故意或者没有实施组织他人卖淫的行为，不构成犯罪。如有些饭店、酒店等服务人员卖淫，其负责人虽有放松管理的行为，但只要不具有组织他人卖淫的故意，也没有组织他人卖淫的行为，不能认为其构成犯罪。