[案情]：2005年11月份，赖某、宣某经商量决定用化工原料二氧化硒掺假后当作纯二氧化硒（含量95%以上，市场价为每公斤630元）出售。由赖某以假名张某在网上与湖南某实业公司业务员彭某取得联系后，赖某、宣某向彭某提供了纯二氧化硒（含量在95%以上）样品，当彭某确信检测样品符合要求后，便决定从赖某、宣某处购买500公斤的纯二氧化硒。赖某、宣某找到袁某（另案处理），由袁出资，从贵溪市某稀有金属加工厂吴某处购得纯二氧化硒120公斤和二十个包装铁桶，后从浙江义乌购得过硫酸铵350公斤，并以平均约7公斤二氧化硒与约18公斤过硫酸铵（两者均为白色粉末）的比例掺和，共掺假二氧化硒17桶（每桶25公斤），共计425公斤。2005年11月21日，赖某、宣某和袁某将经掺假后的425公斤二氧化硒（经鉴定二氧化硒含量为28.1%）当作纯二氧化硒以每公斤430元的价格出售给彭某，得款18万元。除去购买原材料所花去的费用8.2万元，赖某、宣某各分得赃款3.6万元，袁某分得2.6万元。

检察院以诈骗罪提起公诉。一审法院经审理认为被告人赖某、宣某的行为构成诈骗罪。被告人赖某、宣某不服一审判决而上诉。二审法院认为被告人赖某、宣某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。

[分歧]：本案在审理过程中,对赖某、宣某的行为如何定性存在不同意见。

第一种意见认为，赖某、宣某的行为构成诈骗罪。赖某、宣某以非法占有为目的，伙同他人采取隐瞒真相的手段，制造假象，将掺假的二氧化硒冒充纯的二氧化硒销售，诈骗他人财物。赖、宣二人销售掺假的二氧化硒只是其为了获取他人钱财的手段，其行为的基本特征是诈骗，符合诈骗罪构成要件的特征，因此应定诈骗罪。

第二种意见认为，赖某、宣某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。赖、宣二人符合该罪的主体，主观上具有故意，且具有追求非法利润的目的，客观上实施了以假充真，销售伪劣产品的行为，在双方约定的二氧化硒的交易过程中，产品质量与样品不相符合，且销售金额在五万元以上，完全符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。

[评析]：笔者同意第二种意见。理由如下：

诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，骗取公私财物，数额较大的行为。生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五万元以上的行为。两罪有相似之处，如客观上均有欺诈的性质，都为故意犯罪，主观上均有获得非法利益的目的，因而易于混淆。其区别主要在于：第一，犯罪主体不完全相同。前者是单一主体，只有自然人可以构成；而后者是复合主体，个人和单位均可构成，且是一般主体，而不是一般自然人必须是生产者、销售者才可能或才能实施生产、销售行为。第二，侵犯的客体不同。前者的犯罪客体为单一客体，即仅限于公私财物的财产所有权；而后者的犯罪客体的是市场管理的正常活动及费者的合法权益，包括其人身健康及财产安全等权利。第三，犯罪对象不同。前者是公私财物；而后者是伪劣产品。第四，客观行为的表现方式不同。前者是完全采取虚构事实、隐瞒真相的方法，使受害人产生错觉，信以为真，从而自愿地交出财物；而后者则是在经济活动中，违反工商管理等市场管理法规，在生产、销售等工商活动中使用偷工减料、掺杂使假，以次充好，以假充真，以不合格产品冒充合格产品等带有欺诈性质的手段进行非法的经营活动。第五，犯罪主观方面不完全相同。两者尽管都是故意犯罪，但是，对于诈骗罪而言，在主观方面则要求行为人必须具有非法占有公私财物的目的，缺乏这一犯罪目的，犯罪不能成立；而生产、销售伪劣产品罪的犯罪目的不是犯罪成立的必备要件，因而，犯罪目的如何，无碍于生产、销售伪劣产品罪的成立。

但在司法实践中，最容易混淆的是诈骗罪中与生产销售伪劣产品罪中的欺骗性如何区分的问题。对于此种情形，笔者认为，区分两罪的关键在于：一是从主观上看有无真实交易的意图。诈骗罪的行为人根本没有真实的交易意图，交易只不过是其诈骗的手段，一旦骗到钱财就杳无音讯；而生产销售伪劣产品罪的行为人有真实的交易意图，进行真实的交易活动，行为人履行合同，只不过在产品质量上作了文章。二是从客观上看是否交付了标的物，以及标的物有无价值。对于诈骗罪而言，由于行为人并非真的履行合同，而是出于非法占有对方钱财的目的，往往不会履行合同，交付标的物，即使万不得已交付了标的物，该标的物与事先约定的标的物也没有任何关系，而且也是毫无价值的东西或几乎没有成本的。但对于生产销售伪劣产品罪，行为人主观上只是追求非法利润，具有真实的履行合同的意图，客观上一般都交付了标的物，虽然标的物并非真的、好的或合格的，但也并非毫无价值，而是有一定成本的。

本案中，赖、宣二人为牟取非法经济利益，颇费心机，使出了以假充真的伎俩。从表面上看，赖、宣二人获取非法利益似乎是靠诈骗的手段获得的，符合诈骗罪的特征,但实际上赖、宣二人先前只是通过实施以符合要求的纯二氧化硒作为样品让彭某验货的行为来欺诈对方，取得对方信任，使得受害人彭某决定从赖、宣二人处购货,但先前的该行为在赖、宣二人实现获取钱财的目的中并不起决定性作用。赖、宣二人为牟取非法经济利益，主观上具有真实交易的目的，为履行合同花去8.2万元购买相应的原材料,在纯二氧化硒中掺假后销售,使所交易的产品质量与样品不相符，其实质上仍是以假乱真，销售不符合要求的二氧化硒，故赖、宣二人的行为应定生产、销售伪劣产品罪为宜。