共同侵权是指基于共同故意或者过失侵犯他人人身权利和财产权利的两个或者两个以上行为人的违法行为。这种行为的行为人必须是两人以上，这些人必须是独立承担民事责任的主体，没有任何替代关系。几个共同行为人之间必须有共同的故意或者损害。损害行为与损害事实之间存在因果关系。

对意思联络是否作为共同侵权行为构成要件的各种争论

（一）比较法上的介绍

1、德国民法

《德国民法典》第830条第1款第1句规定：数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。此处共同侵权行为一词德文为einegemeinschaftlichbegangenenerlabteHandlng。依据德国法院之判例及权威学说，该句中的共同是指共同的故意（vors

tzlichesZsammenwirken），也称共谋，即多个行为人存在意识联络，他们都明知且意欲追求损害后果的发生。［3］因此，行为人之间没有共同的故意，则不能构成共同侵权行为。联邦最高法院（Bndesgerichtshof，简称BGH）在一则案件中曾明确指出：就第830条第1款第1句意义上的共同侵权行为而言，只要依据共同的意思就足以共同引发。因此每个共同行为人对于损害结果的参与程度如何并不重要。特别是在行为人各自实施侵权行为之时，无须身体上的协同，只要存在共同的意愿，且损害结果是全体活动共同作用所生。［4］权威民法学者Stadinger、Esser以及Larenz等教授皆认为，只有共同行为人之间存在共谋方能适用民法典第830条第1款第1句的规定。申言之，只有多个行为人基于明知且意欲追求损害后果的发生而共同实施的侵权行为，才能产生民法典第830条第1款第1句项下的责任。如果某一行为人实施的是故意侵权行为，而另一人实施的是过失侵权行为，只不过在事实上同时发生，则由于民法典没有明文规定，因此各人依据相当因果关系的原则而承担责任。［5］与主流观点不同的是，一些学者认为，意思联络并非共同侵权行为的构成要件。例如，Oertmann教授认为，各个加害人之间无须具备意思的联络，只要数人的行为在客观上发生同一损害结果，就应当成立共同侵权行为。［6］Rmpf教授认为，主观上的结合关系存在与否并不影响民法典第830条第1款第1句的适用，关键是看数人的客观的不法行为有无产生作为一个整体的损害（einheitlicherSchaden）。如果损害结果是无法按照一定的金额加以分割，那么数个行为人就应承担连带赔偿责任。［7］

不过迄今为止，德国民法学界的主流观点仍将共谋作为共同侵权行为主观构成要件。依据德国学者的观点，民法典第830条第1款第1句规定的共同侵权行为与刑法典第25条第2款规定的共同正犯（Mitt

ter）是相同的。［8］德国刑法典该款规定：如果是多人共同地实施犯罪行为，那么，每一个人都作为行为人处罚（共同正犯）。

2、日本民法

《日本民法典》对于共同侵权行为的规定基本上是照搬《德国民法典》。《日本民法典》第719条第1款第1句规定：因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。但是学者在解说该规定构成要件时却深受法国法的影响，将共同过错问题与因果关系纠缠在一起。在日本民法学界与司法实务界处于通说地位的观点－客观共同说－认为，共同侵权行为的构成不以行为人主观上具有意思联络为必要，只要数人的共同侵权行为与损害结果具有相当因果关系即可。日本最高法院判例始终认为，对日本民法典第719条要求客观上由共同的侵权行为造成损害，并不要求由共谋以及其他主观上的共同的原因而发生，因此由故意行为和过失行为的场合都可构成共同侵权行为。日本有这样的判例，因两个船长在共同的过失给他人造成损害的情况下负担连带责任，各船舶的所有人也因此而负担连带债务。共同侵权行为的成立，在加害人各自的行为与受害人遭受的损害之间必须有因果关系。最高裁判所的判决认为本条第一款前段的共同侵权行为的成立，不必要在侵权行为人之间有意思的共通或有共同的认识，只要单在客观上共同实施了权利侵害即满足该要件。日本民法界采取客观共同说的理由在于：由于狭义的侵权行为是数人的行为均构成该违法行为的原因的场合，所以，以该违法行为为原因客观地处于相当因果关系上的损害，当然应当由其行为者赔偿。因此，即使是与他人的行为竞合发生损害的场合，只要由该竞合发生的结果处于相当因果关系之上，就应当对其结果的全部负责应该说是当然的事情。［9］

3、我国台湾地区民法

我国台湾地区民法典第185条第1款第1句规定：数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。民法学界对于共同侵权行为是否以意思联络作为构成要件的问题，观点不一，有主观的共同关系说与客观的共同关系说。

持主观的共同关系说的学者主要有梅仲协先生、郑玉波先生、戴修瓒先生等人，［10］他们认为，各个计害人之间不仅须有行为之分担，且须有意思之联络（即共同意思），至少必须有共同的认识，否则若干偶然竞合在一起的多人的行为不能认为是共同侵权行为。要求行为人具有共同意思的原因在于：首先，对共同侵权行为，法律上所以加重规定者，乃因其既有行为之分担，复有意思之联络或共同之认识，同心协力，加害之程度必较单一之行为为重，故应使之负担较重之责任。否则若未同心，焉能协力，既不能协力，则虽有数人，其所为者与由各个人单独为之者何异，故无使负连带责任之理。［11］其次，民法典第185条第1款第2句规定：不能知其中孰为加害人者，亦同，这里所谓不知其中孰为加害人，指的就是数人共同从事危险行为而没有意思联络的情形，因此第185条第1款第1句所规定的共同侵权行为－这是真实的共同侵权行为－必须以行为人有意思联络为必要。［12］

持客观的共同关系说的学者主要是史尚宽先生、王伯琦先生、胡长清先生等人，［13］他们认为，各个加害人之间无须具有意思联络，只要数人的行为在客观上发生同一的损害结果，即可构成共同侵权行为。因为民法上之共同侵权行为与刑法上之共同正犯，非尽相同。刑法上之共同正犯，除有共同之犯罪行为外，必须有共同意思之联络。盖以刑事责任以犯意为中心观念，在民事责任，则以补偿损害为目的，如其损害之发生系由于行为人之共同行为，纵使其无意思之联络，应即使负连带责任。反之，如其损害之发生非由行为人之共同行为，则纵使其有意思之联络，除其应负教唆或帮助之责任外，要难使其负共同加害行为之责任。［14］此外，就保护受害人而言，倘若要求其证明被告之间存在意思联络，则受害人将有难于求偿的危险，于情于理，均不符合。

查看我国台湾地区民法典第185条的立法理由可以发现，立法者的本意是要求共同侵权行为人之间具有意思联络的，该理由写到：查民律草案第950条理由谓数人共同为侵害行为，致加损害于他人时（即意思及结果均共同），各有赔偿其全部损害致责任。至造意人及帮助人，应视为共同加害人，始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为，生共同之损害时（即结果共同）亦然。此本条所由设也。［15］在司法实践当中，法院最初采纳的也是主观的共同关系说。如1931年上字第1960号判例指出：他人所有物而为数人个别所侵害者，若各加害人并无意思上之联络，只能由加害仁各就其所加害之部分，分别负赔偿责任。不过在1978年台上字第1737号判例中，法院又改采客观的共同关系说：民事上之共同侵权行为（狭义的共同侵权行为，即加害行为）与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为，均为其所生损害共同原因，即所谓行为关联共同，即足成立共同侵权行为，依民法第185条第1项前半之规定，各过失行为人对于被害人应负全部损害之连带赔偿责任。不久，法院在另外的一个判例中进一步指出：按共同侵权行为之损害赔偿，固不以加害人有意思联络为要件，但仍须有客观的共同关联性，即必须损害之发生，及有责任原因之实施，二者之间有相当因果关系为其成立要件，如就其行为确能证明绝无发生损害之可能性，则行为与损害之间无因果关系，即难令负共同侵权行为之连带赔偿责任。［16］依据学者的见解，法院改采客观的共同关系说的原因主要是基于第三人责任保险尚不完善，而客观说对受害人之保护较为周全。这是一种务实的考量而非纯理论的结论。［17］

（二）我国大陆民法理论界的观点

目前在我国民法学界否定共同侵权行为以意思联络为要件的观点占上峰，持否定论的学者相继提出了以下三种的观点来确定新的共同侵权行为的构成要件：

1、共同过错说

共同过错说最早出现在上个世纪80年代佟柔教授主编的《民法原理》一书当中，［18］后因得到了王利明教授的大力发扬，目前似乎已成为理论界与实务界的权威观点。共同过错说是对意思联络说的扩张，即共同侵权行为中各行为人之间的意思联络不以共同故意为限，还包括共同过失。申言之，共同过错就意味着各行为人之间具有意思联络，只要数人具有共同过错而实施了侵权行为就构成共同侵权行为。对于共同过错，王利明教授的解释是数个行为人对其行为或结果具有共同的认识或对某种结果的发生应该共同尽到合理的注意而没有注意，它包括共同故意与共同过失两类。后者又可以分为两种情形：一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，而因为疏忽大意和不注意致使损害后果发生；二是数人共同实施某种行为造成他人的损害，不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意，但可根据案件的情况，认定行为人具有共同的过失。［19］支持共同过错说的理由主要有：首先，共同过错是各行为人应依法负连带责任的基础，正是基于共同过错，各个行为人的行为才构成为一个整体，它决定了损害的共同性与行为的共同性。也正是因为数个侵权行为人之间的共同过错才是共同计害人之间承担连带责任具有了道德上的基础。因此，该等行为人才对受害人负连带责任。否则，不仅无法对此种责任的原因作出合理的解释，也容易不适当的扩大共同侵权行为的范围，不合理的给当事人强加连带责任。［20］其次，将传统德国法系侵权法中的共同故意扩张为共同过错的趋势是为了更好的保护受害人所受到的损害。［21］再次，我国司法实践中也素来以共同过错作为确定共同侵权行为的标志。如果某个行为人的行为偶然与他人的行为发生竞合，人民法院一般都要分清责任。［22］

2、共同行为说

共同行为说认为，共同侵权行为的构成不以意思联络为必备要件，只要数人在客观上有共同的侵权行为，就应当承担共同侵权行为的民事责任。持此种观点的学者认为，如果采纳意思联络说，认为只有行为人具有共同故意才负担共同的民事赔偿责任，而共同过失就不构成共同的民事责任，有违民法上的过失责任原因，人为的缩小了共同侵权行为的范围，这与共同侵权行为的基本概念相矛盾。［23］共同行为说将连带责任视为对受害人的加强保护，因为各加害人的经济力量是强弱不一的，连带责任可以提高受到人得到赔偿的可靠度。［24］

采用共同行为说判断共同侵权行为是否构成的思维过程为：首先，共同行为之间应当具有关联性，其次应当具有因果关系的相同性，最后应当具有损害结果的不可分性。［25］依据王卫国教授的见解，采用共同行为说所确定的共同侵权行为至少包括以下几种类型：

（1）基于共同意思联络和一致行为，例如结伙盗窃、合谋伤人；

（2）基于违反共同注意义务的过失。例如，共同作业人疏忽大意造成事故；

（3）基于共同关联行为和分别的过错（故意或过失）。例如，两车相撞致车上乘客受伤；

（4）基于分别过错行为的结合，例如数家报纸同时报道一项不实消息损害他人名誉权；

（5）在相同时间和地点从相同行为的数人中不能确知谁为加害人时，基于推定，例如受害人被偶然聚集的数人殴打，因其中一拳击中要害部位而丧生。［26］

3、折衷说

持折衷说的学者既不完全采纳意思联络说，也不完全采纳共同过错说或共同行为说，而是认为应当区分不同的情况分别处理。张新宝教授认为，单纯的主观说或客观说都不足采，正确的理论应当是把握加害人与受害人之间的利益平衡，而不可偏执于一端。在共同侵权行为的构成要件上既要考虑各行为人的主观方面，也要考虑各行为人的行为之间的客观联系。这就是共同侵权行为构成要件上的折衷说。张新宝教授认为，对于共同侵权行为的构成，从主观方面而言，各加害人应均有过错，或为故意或为过失，但是不要求共同的故意或者意思上的联络；过错的内容应当是相同或者相似的。从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生不可或缺的共同原因。［27］这种观点进一步认为：（1）法律、法规等明文规定的共同侵权行为，为共同侵权行为；（2）基于数个加害人有意思联络的故意加害行为属于共同侵权行为；（3）基于数个加害人内容相同或者相似的过失侵害同一受害人相同或者相近的民事权益之行为，属于共同侵权行为；（4）基于相同内容的过失与故意之结合或者基于内容相同或相近的过失行为的结合，而侵害同一受害人相同或相近民事权益的行为，也属于共同侵权行为。［28］叶军博士也是持共同过错说与客观行为说相折衷的观点，他认为：所谓共同侵权是指，数行为人基于共同的主观过错，侵害他人权益造成损害的行为；或者数行为人虽然没有共同的主观过错，但是数行为在同一侵害事件中密切联系，造成不可分割的侵害后果的行为。共同侵权行为在性质上体现为数人的行为因为某种法律原因而密切联系成为一体，作为一个整体的共同行为应当对全部损害负责。使各侵权行为人连接为一体的法律原因，既包括主观方面，也包括客观方面。［29］

（三）问题之所在

共同侵权行为作为一种特殊的侵权行为，其成立要件的不同决定了对受害人与加害人利益的不同侧重。由于共同侵权行为人必须承担连带赔偿责任，因此宽松的构成要件常常使得共同侵权行为更易于成立，这对于保护受害人的合法权益非常有利，但是因过于偏离自己责任原则，可能给一些加害人施加过重的责任。而较为严格的构成要件虽严守了自己责任，却会使共同侵权行为常常难以成立，这可能不利于保护受害人。无论是在日本，还是我国台湾地区以及我国大陆的侵权法理论界与实务界，人们之所以更倾向于在共同侵权行为的构成要件中取消意思联络，一个很重要的理由就是以意思联络为要件必将导致共同侵权行为难以成立，不容易保护受害人的合法权益。因此，在论证意思联络应当作为共同侵权行为的构成要件的问题时，不仅要从逻辑体系上对意思联络存在的必要性加以清晰的说明，而且要详尽的阐述该要件对于司法实务的重要意义。

《中华人民共和国民法典》第一千一百七十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

《中华人民共和国民法典》第一千一百七十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

《中华人民共和国民法典》第一千一百七十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。

《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。