[案情]

2003年12月18日，李琼、李煜佳及李霖3人签订协议，约定合伙出资成立美耀汽车服务中心(下称汽车服务中心)，李煜佳出资36万元，占总出资总额的40%;李琼出资36万元，占总出资总额的40%;李霖出资18元万元，占合伙出资总额的20%。其后各合伙人按约履行了出资义务并共同经营。在合伙经营期间，因合伙企业资金周转困难等原因，李煜佳于2004年6月22日以借款的形式交给汽车服务中心5万元用于交纳该中心所欠房租费，汽车服务中心向李煜佳出具了借款借据。同年10月，经三合伙人协商同意，李煜佳退出合伙，但未对合伙进行清算。12月，李煜佳向法院提起诉讼，要求汽车服务中心归还上述5万元借款。

[分歧]

第一种意见认为，汽车服务中心明确出具了借据，就充分证明了这是一种借款合同关系，而不是追加投资，因而这种借款应认定为是合伙组织的对外债务。所以本案中，李煜佳既是5万元借款的债权人，同时作为合伙人之一也应承担该5万元借款的40%的责任，该40%因债权债务同归于李煜佳一人而消灭。汽车服务中心的财产不足清偿部分，应当由其他合伙人承担。

第二种意见认为，本案形式上是借款合同关系，但实质上是合伙组织资金周转困难，合伙人承担填补合伙组织资金缺口的责任，这正是合伙人对合伙债务负无限责任的表现，因而仍然是合伙内部的清算问题，而非合伙组织的对外债务。所以李煜佳在未经退伙清算的情况下，要求退回借款无法律依据，其诉讼请求应予驳回。

[评析]

合伙实务中，当合伙组织资金周转困难，而合伙人又不愿改变合伙协议中约定的出资比例时，通常会采用由合伙组织向合伙人借款的方式来进行融资。这种借款与一般借款有无区别?是通过合伙清算的方式来解决这种借款纠纷还是通过主张借款债权的方式来解决?而本案的焦点恰恰就是，合伙组织汽车服务中心向合伙人之一李煜佳借款5万元用于合伙开支，李煜佳能否以有关借款法律为请求权基础规范，主张借款合同债权?第一种意见认为，既然合伙组织明确出具了借据，就充分证明了这是一种借款合同关系而不是追加投资，因而应把这种借款认定为是合伙组织的对外债务。这种认识是因为被借据这一形式所束缚，简单地认为既有借据则必属借款合同关系，没有注意到，合伙组织是由合伙人构成，两者之间存在着特殊的不可截然分割的利害关系，这种人格上的密切关联，导致合伙人对合伙组织的借款应有别于他人对合伙组织的借款。否则，就会出现一方面合伙人对合伙组织债务负无限连带责任，另一方面却又与其他债权人一起对合伙组织的财产享有平等受偿权这一悖论，因而显然是错误的。第二种意见注意到了合伙人与合伙组织的特殊联系，区分了合伙人对合伙组织的借款与他人对合伙组织的借款两种不同法律性质，因而最终的处理结果是符合合伙法基本原理的。

正确地分析本案，需要更深层次地澄清合伙法律中的一些基本问题：尽管现代民法理论承认合伙组织特别是经过登记的合伙企业具有民事主体资格，合伙组织可以合伙的名义从事民事法律活动，但合伙组织没有完全独立的财产，没有完全独立的意思，更没有完全独立的民事责任能力，只是一个相对独立的民事主体，合伙组织与合伙人之间仍然存在着千丝万缕的联系，在人格上存在一定程度的混同。因此，合伙人与合伙组织之间不可能成立那些只能存在于具有完全独立人格的民事主体之间的民事法律关系，借款合同关系就是其中一种。合伙人不可能一方面是合伙组织的债权人，另一方面作为合伙组织的一员又是自己债权的债务人，这在理论上是相互矛盾的。当然，从纯粹数学的角度，先由合伙组织偿还出借款项合伙人的借款，再由各合伙人之间分担责任的方式与合伙人之间进行合伙清算解决借款纠纷的方式结果可能是相同的。但是把合伙人对合伙组织的借款等同于他人对合伙组织的借款，将其视为合伙组织的对外债务，既不符合合伙法的基本理论，更有可能在实际操作中带来讼累，即如果合伙组织的财产不足清偿借款，出借款项的合伙人又因需要承担内部按份责任，就会存在一个执行回转的问题。因此，合伙组织与合伙人之间即使在形式上是合同关系，也应由全体合伙人以合伙清算的方式予以解决，合伙人不能向合伙组织主张合同债权。