一、我国现行立法关于驰名商标刑事保护的规定

我国刑法第三章第七节”侵犯知识产权罪”中，关于侵犯商标权犯罪的主要有三个罪名：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪——在《商标法》第59条也作了相应规定。

从刑法和商标法的内容来看，都没有关于驰名商标的特别规定。虽然在实践中“知名度较低的商标一般不会遭到这些犯罪行为的侵害，遭到侵害的往往是知名度较高的商标，因此，这些规定实际上保护的大多是公众熟知的商标或驰名商标”，但这并非立法的直接目的，体现不出对驰名商标给予特别保护的价值取向。

在其他相关法律文件中，只有2001年4月18日发布的《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称“追诉标准”)，在“六十一、假冒注册商标案”的第三项规定了”假冒驰名商标或者人用药品商标的”，在“六十三、非法制造、销售非法制造的注册商标标识案”的第二项规定了“非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的”。值得注意的是，与假冒一般注册商标、非法制造、销售非法制造的一般注册商标标识不同，针对驰名商标的上述行为没有数量、数额或行为次数的限制，即只要是对驰名商标实施上述行为，不管情节如何，都可进行刑事追诉。也就是说，当上述犯罪行为的对象是驰名商标时，就由“结果犯”变为“行为犯”。这可能是迄今我国刑事立法中唯一的关于驰名商标的特别规定。

但是，《追诉标准》的规定在实践中也带来一些困惑，“《追诉标准》第六十一条第三项‘假冒他人驰名商标或者人用药品商标的’违法情形没有规定给予追诉刑事责任的最低数额，易使他人认为所有假冒他人驰名商标或者人用药品商标的违法行为，不分情节轻重，都应追究刑事责任……”(第六十三条第二项实际上也存在类似问题)。因而，2002年2月公安部经济犯罪侦查局、国家工商行政管理总局商标局、公平交易局和国家知识产权局协调管理司在该年度第一次工作联席会议的《会议纪要》中，就“建议公安部商最高人民检察院对该条款的具体适用作进一步的补充”。

为了进一步加大对知识产权的保护力度，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，2004年12月21日最高人民法院、最高人民检察院公布施行《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(《法释[2004119号》)，该解释大幅度降低了对侵犯商标专用权犯罪行为的追诉标准，但对驰名商标未作专门规定，即“无论侵犯注册驰名商标还是侵犯一般注册商标，是否犯罪，均以数额为准”，这实际上修正了《追诉标准》中关于驰名商标的特殊规定。虽然《法释[2004门9号》的施行并不意味着《追诉标准》的废止，但从时间性和权威性来看，显然应该优先适用该解释的规定。这样，我国刑事立法中唯一的关于驰名商标的特别规定实际上也已经“名存实亡”了。

二、给予驰名商标刑事特别保护的必要性

从以上分析我们可以看出，虽然在我国现行立法框架下，驰名商标可以获得刑事保护，但这种保护的对象仅限于注册驰名商标，而且是在注册商标专用权意义上的保护，即使驰名商标作为注册商标之一种而给予与一般注册商标同等之保护，未注册驰名商标还不能获得任何刑事保护。这样，我国现行立法对驰名商标的刑事保护就没有任何特殊性可言了。虽然有人认为，由于驰名商标比普通商标具有更高的价值，使用驰名商标的商品或者服务的价格相对来讲也比使用一般商标的商品或服务的价格要高，所以对驰名商标的侵犯更容易达到定罪的标;隹，这实际上已经体现了对驰名商标的特别保护。”但笔者以为，这种所谓的“特别保护”是由驰名商标的自然属性造成的，而体现不出立法的价值取向。基于驰名商标的特性及其特殊价值，有在立法上给予驰名商标刑事特别保护之必要。

首先，相对于普通商标而言，驰名商标因其长期积累的较高知名度和信誉而具有更高的价值，同时也更容易受到侵害并因此给权利人造成更大的损失。所以，仅给予驰名商标与一般注册商标同等之保护，不足以有效震慑侵犯驰名商标的犯罪活动。

其次，驰名商标基于其“驰名”的特性而具有一种超越商品或服务类别的相对独立的价值，他人即使在不相同或不相近似商品上使用该商标，也会对此种价值造成损害。所以，当前相关国际及各国立法对驰名商标的特别保护主要表现为，将在不相同或不相类似商品或服务上使用驰名商标的行为作为一类特殊的商标侵权行为并给予相应的法律制裁，即所谓的“反淡化保护”。我国《商标法》也在第13条第二项规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，并在2002年10月72日最高人民法院通过的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》：《法释[2002]32号》)第1条第二项，进一步将上述行为归入《商标法》第52条第5项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”，从而将在不相同或不相类似商品上使用驰名商标的行为确定为商标侵权行为。而一般侵权行为与犯罪行为之间往往只是程度上的差异，侵权行为情节严重的就应当以犯罪论处。那么，对于此种行为情节严重的，也应视为犯罪，追究其刑事责任。

再次，对于未注册驰名商标，相关国际及各国立法普遍采取“使用主义”原则，给予其类似于注册商标的保护，因而有学者认为，“驰名”是商标权产生的特别渠道。：我国《商标法》在第13条第一项规定：“就相同或者类{以商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”，并在前述《法释[2002]32号》的第2条将上述行为作为“准侵权行为”予以规定。同样，对于此种行为情节严重的，也应以犯罪论处，给予刑事制裁。至于应否给予未注册驰名商标以“反淡化保护”，目前学界还有争议，尚未为我国现行立法所确认。