外资并购涉及我国非常庞大的法域包括外资法、并购法、公司法、社会保障法、国际私法等。当外资并购国有企业时会涉及我国关于外资投资的政策、公司法、证券法、国有资产管理法、反垄断法、资产评估法、税法、外汇管理法以及地方的并购政策。所以，在并购前与并购过程中都要特别注意有关的法律与政策界限，避免踩到政策与法律的雷区。

实行改革开放政策30年，中国已经成为在世界经济体系中占有重要地位的经济实体。作为世界新兴市场的代表之一，正成为国际资本投资的目标。因此，在我国经济发展对国际资本市场的依赖性日渐增强和宏观政策鼓励外资并购的大背景下，清理现有的政策、法规，使之体系化，在此基础上加快外资并购国有企业方面的立法，划定外资并购的空间，规范外资并购的程序，及时排除并购中的阻力，化解外资在并购中的消极因素，使外资并购一开始就走上法制化的轨道是我们的当务之急。

一、我国现行有关外资并购国有企业的法律在内容上的不足

1.规范外资并购准入与审批的外资法中，有些规定模糊不清，有些规则对外资做了不合理的限制。例如，对于外商投资的出资方式，我国《公司法》和《中外合资经营企业法》分别规定了实缴资本制和认缴资本制。这一法律规定的漏洞往往被一些外商利用。《中外合资经营企业各方出资的若干规定的补充规定》和《利用外资改组国有企业的暂行规定》中，都对《中外合资经营企业法》中的认缴资本做了修改，规定:外国投资者自营业执照核发之日起三个月内缴清出资。因特殊情况需要延期交付者，经审核批准后，应自营执照核发后六个月内缴付全部出资额的600/0以上，在一年内缴清全部出资。但这些规定较为简单，而且与公司法的实缴资本制仍有差异。

2.操作规程不同，并购程序混乱，造成并购的手续难办，外商不敢大规模进入中国并购市场。2007年11月，我国制定并颁布了《反垄断法》，第五章反垄断审查明确规定商务部和国家工商总局对外资并购国有企业活动具有审查和否决权，实际上是用行政权力来解决并购中的问题，而没有立足于建立一个司法的审查体系。而商务部和国家工商总局的力量也是有限的，不可能把权力高度集中，于是把权力下放或由地方提供可行性意见就成为必然之选，有权力就会有权力寻租，有权力寻租就会有腐败产生，也就会产生资产贱卖或商业秘密泄漏等问题。

3.对外资的待遇实际是超国民待遇。改革开放以来，我们实行了两套税收体制，在土地使用、政府审批及至金融支持等方面，外资都比民资享受更加优惠的待遇。比如，我们现在已经在一定程度上对外资开放金融、电信、公用事业等领域，外资可以对涉及上述领域的国有企业实行并购。但是，我们的民资却不可以。特点是一些地方政府在搞所谓开放试点的进修，给外资留出了了很大的并购机会，但是只给民资象征性的空间，结果，可能导致外资将来垄断许多重要领域，而本来许多有实力的民资由于起跑线不同，败在外资的手下。

二、建立、健全外资并购国有企业法律的思考

1.消除非国民待遇，统一准入。国民待遇是市场经济体制的通行惯例，是国际贸易和国际投资中一身公认的原则。我国在引进外资的过程中正确地理解和运用该原则是有效吸引和利用外资的手段。国际投资中的国民待遇是指外商投资者在接受投资的我国进行投资时，我国要给予外商投资者在投资领域、投资财产、投资活动及有关的司法救济方面，以不低于我国民在类似活动中的待遇。

2.提倡市场竞争，限制垄断。我国目前的垄断主要是行政垄断和市场垄断。在行政垄断方面，特别要注意如何在并购活动中发挥政府的积极作用以及防止干预过度造成行政垄断的问题。外资并购国有企业会涉及三个方面:政府、市场、企业。现在的问题是政府是否要行使行政手段，以什么样的方式行使行政手段，实现并购目标。在政府干预市场的条件下，存在权力寻租的可能性，从实践看，寻租活动主要在三个层面上展开:一是直接进行疏通活动;二是直接进入政府，争夺租金决策权的职位;三是制定进入或退出的活动计划。所以，在国有企业重组问题上存在两难选择:若政府干预会存在权力寻租，使稀缺资源人为地浪费掉。若政府不进行干预，则企业从自由自在利益出发，又可能侵蚀投资者的权益，导致国有资产流失。在我国，政府在并购中的作用发挥主要应当体现在以下几个方面:第一，政府扶持;第二，行政撮合;第三，无偿划拨。

3.保持社会稳定和国家经济安全。近年来的并购高潮特别是采取恶意并购或甩卖方式的并购增加了我国政府的担忧。外国投资者并购境内企业应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。上述并购一方当事人包括与外国投资者有关联关系的企业