案情?

2003年3月6日下午5时，陈某到某建设银行门前的自动取款机上准备取钱，却见取款机屏幕上显示的是询问状态，陈某立即意识到有人忘记取信用卡。此后，其查询出该卡共有4679．36元，便迅速修改密码，把卡取出。当晚陈某分几次将卡中4600元取走。第二天，失主向警方报案。接警后，公安人员根据现场录像找到陈某的单位，同事们确认那个蒙头取款的人正是陈某。陈某对自己的行为也供认不讳。

?争议?

对该案被告人陈某的行为应该如何定性，存在较大的分歧，主要有以下五种意见：第一种意见认为，陈某修改密码、取款都是在失主不知情的情况下进行的，通过秘密窃取占有了4600元，陈某的行为构成盗窃罪。第二种意见认为，信用卡遗失在取款机上，处于无密码状态，属于遗忘物，陈某的行为应构成侵占罪。第三种意见认为，陈某的行为属于民事上的不当得利，不构成犯罪。第四种意见认为，陈某捡卡、取钱的过程都是公开进行的，其修改密码的过程属于隐瞒真相、虚构事实的情形，陈某的行为构成诈骗罪。第五种意见认为，陈某的行为属于刑法第一百九十六条规定的冒用他人信用卡的行为，应以信用卡诈骗罪对其定罪处罚。

?评析?

笔者同意第五种意见。理由如下：

刑法第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。立法之所以这样规定主要是基于行为人盗窃信用卡后又使用的行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，其使用行为是盗窃行为的实现或者说是盗窃行为的继续，所以以盗窃罪一罪定罪处罚。适用该条款的前提为信用卡是盗窃来的并使用该信用卡进行取款或消费。在本案中，信用卡是陈某在取款机上拾得的而不是盗窃来的，所以不能适用该条款。此外，虽然陈某修改密码、取款都是在失主不知情的情况下进行的，具有秘密性，但是此时信用卡已经脱离了失主的控制，也不能将陈某的修改密码和取款的行为认为是一种盗窃行为。

信用卡遗失在取款机上，处于无密码状态，单就信用卡本身来说是遗忘物应该是不存在争议的，但是此时获得信用卡并不等于获得了信用卡上的资金，因为信用卡与财产虽具有一定的联系，但信用卡只是记载财产内容的一种载体，其本身并不等于是财产，如果要转化为财产必须有兑现的过程。正如司法实践中，对于盗窃信用卡并加以使用的，以盗窃罪论，而认定盗窃的数额则是以行为人实际占有使用的数额作为依据，并非是以信用卡上存在的数额作为标准，可见信用卡与财产不能完全等同。因此，陈某获得了处于无密码状态的信用卡并不等于获得了信用卡上的财产，其要获得财产还需要有一个兑现的过程，而侵占罪认定的前提是行为人直接获得并占有了财产，所以陈某的行为不构成侵占罪。

民法上的不当得利是指没有合同或法律的根据，使他人财产遭受损失而使自己获利的法律事实。构成不当得利应具备以下四个要件：一是须一方得到利益，二是须他方受到损失，三是得到利益与受到损失之间具有直接的因果关系，四是利益的获得没有合法的根据。在适用不当得利时应注意以下两点：一是不当得利的法律事实的出现往往是受损害方自己的过错造成的，而不是由于不当得利人的违法行为；二是不当得利的受益人在获得利益的当时处于消极被动的状态，即其受有利益并不是自己的积极性为。在本案中要认定陈某的行为是不是不当得利关键就在于陈某是如何获得财物的。如上所述，陈某获得了处于无密码状态的信用卡并不等于获得了信用卡上的资金，其要获得信用卡上的资金就需要采取进一步的行动即取款，故其获得资金的方式是采取了积极的取款行为，其行为所具有的社会危害性超出了民法的调整范围，已经构成了犯罪，所以其获得信用卡上资金的行为并不是民法上的不当得利。

刑法第一百九十六条规定了冒用他人信用卡的行为属于信用卡诈骗的行为。信用卡必须由持卡人本人使用，这是信用卡使用过程中所遵循的一项准则。冒用他人的信用卡是指非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡购物消费、取现等骗取财物的行为。在本案中，陈某并不是信用卡的合法持卡人，其拾得遗忘在取款机上的信用卡并修改密码取现的行为完全符合冒用他人信用卡的行为特征，虽然这种冒用在本质上也是一种虚构事实隐瞒真相的行为，但是刑法已经单独地将这种冒用他人信用卡的行为规定为信用卡诈骗罪，依据特别法条和普通法条的适用关系原理，对陈某的行为不能以诈骗罪定罪处罚，而应以信用卡诈骗罪定罪处罚。

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