一、“违反国家规定”的限制适用
在明确侵害法益的基础上,“违反国家规定”为非法经营罪确定了最大惩罚范围。根据刑法第九十六条规定,“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”从该条规定来看,属于“国家规定”的规范性文件的立法主体为全国人大及其常委会、国务院。上述“国家规定”设有授权下位阶的规章等确立非法经营行为种类的条款,以及由国务院有关部委制定,但经国务院批准并以国务院名义发布的,也可以作为判断的依据。除此之外,中央各部委制定的规章、发布的命令、决定等均不属于“国家规定”。
在最大惩罚范围内,还应根据相关行政法律法规中“国家规定”是否明确行为应受刑事处罚,而对刑罚实际运用作进一步限缩。有限政府、权力制约等法律理念已深入人心,只有法律予以禁止且禁止内容明确的,才能形成法律规定的义务。对不完全的空白罪状刑法条文而言,不仅在构成要件上依赖于被参照的相关法律法规,明确规定哪些内容可以成为具体犯罪构成要件的组成部分,而且在法律责任上也应明确哪些行为有承担刑事责任的可能性。若行政法律法规对某些具体行为只规定行政处罚的,即告知公众该行为的具体处罚权限仅限于此,若再加以刑事处罚有违法律明确性的原则,从刑法和其他法律之间的协调性来看也是不妥当的。不能否认法律永远无法做到绝对的明确,需要有某种灵活性以适应公共观念的变化,但是这种不明确是建立在内涵明确基础上的外延变动,而不是对法律责任划分的不明确。
国务院2000年9月25日施行的《互联网信息服务管理办法》第十九条规定,违反本办法规定……情节严重的,责令关闭网站。该办法中并没有规定实施上述行为情节严重的应当追究刑事责任。按照有限政府观念的内在精神和谦抑性原则,只有行政罚满足不了遏制违法行为之后方可有刑罚的介入。鉴于此,国务院在2002年11月15日施行的《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条又对相同情况进一步进行明确:违反本条例规定,擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动的……触犯刑律的,依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任。
二、“许可、批准”的限制适用
2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》充分体现了有限政府的观念,其中以2003年8月27日全国人大常委会通过的许可法最为明显。该法第十二条采取列举加兜底条款的方式规定了6类需要设定行政许可的事项,在第十三条又采取了例外的立法模式,规定第十二条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可。
虽然行政许可法最终未对许可的类型进行明确划分,但在该法草案的说明上将行政许可的种类划分为特许、许可、认可、核准与登记5类,其中,特许主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等,与其他行政许可不同,其一般有数量限制。该种分类无疑引发对非法经营罪罪状中的“未经许可”思考。刑法第二百二十五条所列举的3种行为均具备一个共同特征,即未获得国家相关行政主管部门的特定的经营许可证的前提下从事某种经营行为,或者直接买卖该类证件。赞同此处“许可”只能包括特定行政管理部门颁发的特定经营行为或经营对象的行政许可,而不包括国家工商行政管理部门颁发的普遍适用于一切经营主体的营业执照等。至于刑法第二百二十五条第四项所谓的“兜底条款”,是刑法在明确列举相关行为后,对列举情形之外的其他同类特征行为进行概括性规定的条款。对该类条款当然不能作自由解释,而是应遵循同类解释的规则,即在提炼列举情形所共同具备的本质特征的范围内进行演绎,否则,解释就成了创制规则,破坏了刑法适用的稳定性。正因如此,对前三项以外的特许,如未经许可非法经营出版物、非法经营国际业务等行为适用刑法第二百二十五条第(四)项才有了理论上的支撑。
-
非法经营罪的法律适用章节在哪个法律中?
339人看过
-
哪些处罚适用于非法经营?
203人看过
-
缓刑是否适用于非法经营?
183人看过
-
非法经营同类营业罪与一般违法经营界限
304人看过
-
如何理解非法经营罪取保候审的适用情形?
359人看过
-
非法经营罪与逃汇罪的界限问题
89人看过
犯罪构成的四个要素是犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面和犯罪客观方面。只有符合上述四个条件的,才可认定行为构成犯罪,但犯罪成立后也可因为正当防卫、紧急避险等原因而对犯罪认定予以否定。... 更多>
-
非法经营罪适用的处罚程序是什么澳门在线咨询 2022-11-09《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产: (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法
-
非法经营罪的涉案金额有哪些限制吗?辽宁在线咨询 2022-08-08(一)本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说,非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。 (二)本罪在主观上要求行为人必须是出于故意,且以营利为目的,对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的,不认为构成本罪,而只能给予行为人以行政处罚。 (三)本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪,而认定情节是否严重,应以非法经营额和所得额为起点,并且要结合行为人是
-
在非法经营罪中有没有适用缓刑山西在线咨询 2022-08-13对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑: (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。
-
门头沟区非法经营罪适用的法律有哪些河北在线咨询 2023-06-22非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。
-
非法经营罪的量刑标准以及非法经营罪的缓刑适用的情况是怎么规定的四川在线咨询 2022-02-13关于非法经营的罪的量刑,是根据这种行为所带来的后果进行判断的,这与涉案金额无关。同时,只有符合以下规定,才适应缓刑。根据《刑法》第七十二条规定,【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大