《土地承包法》第40条规定:“承包方之间为方便耕种或者各自需要,可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”,这就意味着,法律硬性地规定了互换双方调换的土地必须属于一个集体经济组织,如互换的土地分属两个不同的集体经济组织,那么双方的互换行为无效。
《土地承包法》第37条规定,“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案”。根据这一规定,只有采取转让的方式流转土地,才需经发包方同意,互换土地承包经营权的,无需经发包方同意,即不能仅因为未经发包方同意而认定互换行为无效。
在实践中,土地承包经营权以传统的口头协商的方式进行互换的行为大量存在,同时,我国《土地承包法》第22条规定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”而合同的成立并不以“书面”为要件,因此,土地承包经营权的取得是不以书面合同的存在为要件的,土地承包经营权的互换也同样不应以书面合同的存在为要件,只要互换的双方之间协商一致,互换合同就发生法律效力。此外,根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定:“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权,发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由,请求确认合同无效的,不予支持。”因此,向发包方备案也不是承包经营权互换行为生效的必要条件。
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