企业并购是市场经济的必然现象，她犹如一把双刃剑，企业并购一方面能实现资源的有效配置和获取规模生产的高效率，但另一方面，企业并购也容易促成垄断，破坏市场的竞争。因此，各国《反垄断法》都对企业因并购可能导致的垄断，制定了预防性的规定。我国《反垄断法》根据过度集中可能导致的对市场竞争的破坏和国家安全的影响，分别规定了企业并购的经济审查（也称反垄断法审查）和安全审查（也称国家安全审查）。一、反垄断法的经济审查根据《反垄断法》第四章经营者集中的规定，我国将经营者集中分为需申报与不需申报两种情况，属于后者的，法律明文规定，未经申报者，不得实施集中，换言之，即使集中也不产生效力。反垄断法第22条规定了可以不申报的情形：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；根据该条含义，其指母公司与占子公司50%以上有表决权股份或资产的子公司间的集中，无需申报。举例言之，A公司或个人是甲、乙、丙公司的50%以上表决权的股东或资产拥有者，现A公司与甲、乙、丙公司集中，由于A公司事实就控制着甲、乙、丙公司50%以上的表决权，集中和不集中只是形式的区别，所以这类集中无需申报；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。根据该条含义，其指母公司出售少于50%表决权的子公司的股权或资产与他人的，无需申报。举例言之，A公司或某个人是甲、乙、丙公司50%以上有表决权的股东或资产拥有人，甲、乙、丙公司中非A股东或资产持有人，相互或向他人集中，而A公司或某个人，不参与集中。由于A公司或个人，拥有着甲、乙、丙公司50%以上的表决权，而他未参与集中，因此，当甲、乙、丙公司集中后，还是受到A公司或某个人的控制，集中与不集中也只是形式上的区别。所以这类集中也无需申报。然而除了这两种情形外，其余的集中都会涉及有表决权的股份或资产的持有人的实质性的变化，有可能导致市场竞争格局的变化，因此，为了防止有集中导致垄断的产生，反垄断法规定应事先申报。反垄断法第二十三条规定经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：（一）申报书；（二）集中对相关市场竞争状况影响的说明；（三）集中协议；（四）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；（五）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。该法第二十五条规定国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。反垄断法第二十八条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。同时，反垄断法第二十七条规定，审查经营者集中，应当考虑下列因素：（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。由于第二十七条规定的较为笼统，集中者缺乏明确的指导，不利引导合法的集中和杜绝非法的集中，参照国外的做法，通常是颁布企业并购指南，如美国的《克莱顿法》的第7条，虽然明确地设立了禁止并购的条款，然而，由于其普通法的特征而使得早期的法官对美国并购案件的处理，在很多时候依赖法官个人对该法的理解，使得对并购案件的执法没有秩序。为了纠正这一执法缺陷，1968年美国出台了《并购指南》，明确了并购执行标准中所包含的特定限制的经济内容。《并购指南》以清晰的经济术语，描述反垄断当局可能禁止的并购以及其相应的理由。1984年欧盟也制定了《横向并购指南》尽管《横向并购指南》不具有法律约束力，但其为并购与竞争的关系，提供了非常重要的分析依据，有利发挥集中的优势，和遏制集中可能影响竞争的劣势。这一方法值得我国借鉴。二、反垄断法的国家安全审查随着全球经济一体化的发展，经营者集中不仅发生在本国企业之间，还可能发生在异国企业之间，因此，各国对异国资本并购本国某些重要领域时，实施国家安全审查。我国也不例外。反垄断法第三十一条对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。虽第31条对国家安全未做出解释，然而根据2002年国务院《指导外商投资方向规定》将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止等4类。该《规定》第7条：属下列情形之一的，禁止外商投资：

（1）危害国家安全或者损害社会公共利益；

（2）对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康；

（3）占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；

（4）危害军事设施安全和使用效能的；

（5）运用我国特有工艺或者技术生产产品的；以及（6）法律、行政法规规定的其他情形。同时各国的实践也告诉我们，所谓国家安全的领域，通常包括国防安全预计所需的国内产量；国内产业满足国防安全的能力；外方控制企业对国家安全的影响；交易对涉及国家安全的技术发展和国际地位的影响；交易对国防机构或其它与国家安全相关机构（因合同产生）的影响；目标公司的产品和技术出口的管制等级，以及并购方遵守美国出口管制的纪录；外国政府对并购企业的所有权或控制权；并购企业所属国在防止核扩散、反恐以及技术转让方面的合作纪录。各国通过对这些领域集中的控制以维护主权独立和安全。

【作者简介】

沈幼伦，华东政法大学教授、上海市润和律师事务所兼职律师。