《仲裁与调解相结合的纠纷解决办法》周成红（西南政法大学400031）摘要：本文运用“双协议”理论论证了仲裁与调解相结合的纠纷解决方式的必然性。然后对仲裁与调解相结合进行了理论分析，论证了其合理性，指出其基本属性是契约性，其价值具有公正性、效率性和稳定性。文章还简要介绍了国内外仲裁与调解的起源与发展。最后，文章提出了完善我国仲裁与调解相结合制度的几点设想。关键词：争端解决；仲裁与调解相结合；双重协议；契约的近年来，替代性纠纷解决（ADR）领域出现了仲裁与调解相结合的趋势。这种“仲裁-调解”程序经常适用于处理许多商业案件，法院也承认这种做法。在国外，1997年对ADR实践的调查显示，在接受调查的600多家公司中，约有40%的公司尝试过“仲裁-调解”程序[1]，但反对这种做法的人不少。仲裁与调解能否有机结合并产生良好的效果，在国际仲裁中引起了持久而热烈的讨论。笔者从纠纷及其解决的一般原则出发，提出并论证了自己对这一问题的看法，并提出了完善我国仲裁调解制度的一些设想，以期对学术界同仁有所启示。1、仲裁与调解相结合概述（一）仲裁与调解相结合的概念“仲裁与调解相结合”是一种复合型纠纷解决方式，可分为广义和狭义。广义的“仲裁与调解相结合”一般指任何仲裁与调解相结合的ADR程序[13]。它主要包括：1.“仲裁前调解”（MEDARB）。意思是为了解决争议，当事人首先启动调解程序，然后在调解失败或调解成功后进入仲裁程序。2，“仲裁中的调解”（箭头b）。这意味着为了解决争议，双方首先启动仲裁程序。在仲裁程序中，仲裁员对案件进行调解。调解失败或调解成功后，可以恢复仲裁程序。3.影子调解。这意味着为了解决争议，双方首先启动仲裁程序，并在仲裁阶段的适当时间启动平行调解程序，调解人调解争议。如果调解成功，解决争议；调解不成的，由仲裁解决。4.“调解与仲裁并存”（联合医疗仲裁委员会）。这是一种程序变体，结合了调解、影子调解、小型法院和仲裁。在这种程序中，调解员和仲裁员是分开的，但他们都参加法庭审理。仲裁员不参加调解员的非公开会议。调解员应向仲裁员披露在调解中获悉的秘密。随着仲裁程序的发展，调解员将全程参与，并在适当的时间对当事人进行调解[14]5，“仲裁后仲裁”是指仲裁程序终止后通过调解程序解决仲裁裁决。由于执行中的调解与仲裁程序终止之间可能存在时间中断，因此该方法更接近于独立调解或临时调解，仲裁规则规定了第二种方法。一般认为，仲裁与调解的结合包括仲裁与调解结合的各种形式，仲裁与调解的结合可以用仲裁裁决来表达。因此，本文主要探讨第二种方式。但其原则也适用于其他方法（2）仲裁与调解相结合的性质。目前，关于仲裁的性质有四种不同的观点，即司法权理论、契约理论、混合理论和自治理论。至于调解的性质，一般认为它只是合同性质的，而另一些人则认为它在一些国家也是司法性质的。作为仲裁与调解的结合，仲裁与调解结合的性质更为复杂。笔者认为，仲裁与调解的结合，特别是像仲裁一样，只是一种契约性的结合。首先，从仲裁与调解相结合的起源来看，它具有明显的契约性。仲裁调解是20世纪以来在中国发展起来的一种纠纷解决方式。它的出现只是为了满足各方的需要。可以说，它是许多当事人在意思自治基础上反复、长期实践经验的结晶。其次，从仲裁与调解相结合的程序来看，仲裁与调解也具有明显的契约性。是否启动仲裁，仲裁中是否可以进行调解，仲裁机构的选择，仲裁员和调解员的选择，仲裁员在调解中的角色和作用，如何执行程序，是否达成和解协议，等应由双方同意决定。此外，双方还可就如何开展后续程序以确保调解的成功或失败，以及双方和仲裁员的陈述、意见、建议和计划在未来仲裁或司法程序中的可接受性达成一致意见。总之，仲裁中与调解有关的所有阶段无一例外地反映了当事人的意思自治，因此具有重大的合同性质