中国企业在今后或可通过国家强制许可现有技术抗辩等方式来对抗跨国公司的专利侵权指控

【《财经网》专稿/记者秦旭东】近年来，一些跨国公司和外国政府希望中国继续加强专利权保护，比如延长药品专利保护期限；但与此同时，不少国内企业则呼吁立法限制专利权的滥用。

在这种尖锐对立的不同利益诉求中，《专利法修正案》草案即将于8月25日提交全国人大常委会审议。《财经》记者获悉，限制专利权滥用，将成为此次法律修订的重点内容。

不过，这次法律修订也有所保留，今年2月的草案版本中曾规定的一些有关限制专利权滥用的引起争议的内容已被删除。

完善强制许可制度

有关限制专利权滥用的修改首先涉及强制许可制度。

专利强制许可，也称非自愿许可，一般是指政府根据一定理由，不经专利权人的同意，授权他人实施发明或者实用新型专利的一种制

度。它主要是为了防止专利权人不合理地行使其独占权，维护国家和公众的利益，增进公共福利。

中国现行《专利法》对强制许可有较完善的规定，但实践中，到目前为止，尚未有相关强制许可的实践案例。这次修法，对强制许可的理由、药品的强制许可、半导体技术专利的强制许可，以及强制许可的程序性条件等进行了完善。

草案规定，两种情形下，具备实施条件的单位或者个人可以向国务院专利行政部门申请强制许可：一是专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；二是专利权人行使其专利权的行为经司法、行政程序确定为排除、限制竞争的行为，需要给予强制许可申请人救济的。

在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共非商业性使用，政府可以主动实施强制许可，由国务院专利行政部门根据国务院有关主管部门的建议进行。该主管部门可以指定具备实施条件的单位或者个人实施。

出于保护公众健康的需要，国务院专利行政部门可以直接作出强制许可决定。比如，当流行病或者传染病危及公共健康时，政府可以对治疗相关疾病的专利药品实施强制许可，为患者提供价格适宜、供给充足的药品。

这种许可还将惠及国外患者。草案规定，为解决公共健康问题而实施的强制许可，不仅限于供应国内市场，还可以向最不发达国家，以及不具备该药品制造能力或者制造能力不足的发展中国家出口。

对于涉及半导体技术的发明创造实施的强制许可，严格限于公共非商业性使用，以及利用专利权排除、限制竞争的行为两种情形。

增加现有技术抗辩和Bolar例外

草案还规定了现有技术抗辩制度，即，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

这意味着，法院在审理专利侵权案件中，可以直接判定被控侵权人提出的现有技术或者现有设计抗辩是否成立，而不再需要在经过专利复审委员会的审理以及后续的法院的程序处理。

中国一些法院和专利管理机关在审理专利侵权案件时，已经有一些允许进行现有技术抗辩的实践。这个条款将会给实践提供更充分的法律依据。

但也有不少反对观点，担心这样可能造成执法标准不统一。目前，我国有一审及二审专利侵权纠纷案件管辖权的法院有近百个，有权处理专利纠纷的管理机关有几十个。如果赋予其认定现有技术的权力，会造成标准不统一。另外，他们还担心这个制度可能沦为地方保护主义的又一武器。

此外，草案还规定了药品和医疗器械实验例外（Bolar例外）制度。专为提供药品或者医疗器械的行政审批所需要的信息，自己制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械，或者他人为其制造、进口并向其销售专利药品或者专利医疗器械的行为，不视为侵犯专利权。

这一制度主要是为了使公众容易获得药品和医疗器械，以保障公众的利益。药品和医疗器械必须通过国家药品管理机构的许可审批，才能进入市场，这种审批通常需要很长时间。如果在专利权保护期限届满之后，再对仿制药品或医疗器械进行相关实验，再开始审批程序，仿制药品和医疗器械进入市场的时间将大为迟延，这实际上是延长了药品和医疗器械的专利权保护期限，使公众难以及时获得价格低廉的药品和医疗器械。我国的这一规定也是借鉴了美国、加拿大、日本、澳大利亚等国专利法中的相关制度。

部分争议内容被删除

不过，由于争议巨大，曾在今年2月底的草案版本规定的一些内容，目前被删除了。

比如，关于平行进口，草案曾规定，在中国获得专利的专利权人或者经其许可的人，在其他国家或者地区制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，进口该产品以及使用、许诺销售、销售该产品的，不视为侵犯专利权。

所谓平行进口，是指将专利权人或者被许可人，在一国合法生产并售出的专利产品，再进口到专利权人拥有专利权的另外一个国家的行为。允许平行进口，我国将可以进口国外生产的比国内价格便宜的专利产品，特别是在必要时可以从国外进口我国目前尚不能制造或者制造能力不足的专利药品。不过，不少意见认为，这将损害专利权人的利益。前述规定后来在国务院通过的草案中被删除了。

类似的情况还包括有关制止恶意诉讼的反赔制度规定。之前曾规定，专利权人或者利害关系人恶意（以损害他人利益为目的）、虚假（无事实根据和正当理由）诉讼，滥用合法程序，给被控侵权人造成损失的，应当承担赔偿责任。后来也被删除。

此外，立法过程中，还有意见主张，应增加一些防止专利权人欲擒故纵、放水养鱼，滥用专利权的规定。现实中，一些专利权人明知有侵权行为存在，但不积极进行制止，甚至有意放水养鱼，等侵权者扩大投资和生产规模之后，才向法院起诉或者请求专利行政管理部门处理。

针对于此，今年2月底的草案版本中曾有数条规定。

一是，对专利侵权行为，专利权人或者利害关系人，自得知或者应当得知侵权行为之日起，无正当理由超过两年向人民法院起诉或者请求管理专利工作的部门处理的，侵权人对其在专利权人或者利害关系人起诉或者请求处理之日前的侵权行为，不承担赔偿责任。但是，侵权行为在专利权人或者利害关系人起诉或者请求处理后仍继续，应当停止侵权行为；侵权人支付合理费用的，可以继续实施相关专利。

二是，专利权人或者利害关系人作出的意思表示，使未经许可实施其专利的单位或者个人有理由相信，专利权人或者利害关系人不会对该实施行为主张权利，随后又向人民法院起诉或者请求管理专利工作的部门处理，如果停止实施专利会给实施单位或者个人造成重大损害的，实施单位或者个人，对其在专利权人或者利害关系人起诉或者请求处理之日前的实施行为，不承担赔偿责任，并可以继续实施相关专利。

三是，专利权人请求人民法院或者管理专利工作的部门，责令停止侵犯其专利权的行为，如果侵权人停止实施相关专利会损害社会公共利益的，人民法院或者管理专利工作的部门，可以不责令侵权人停止实施行为，侵权人可以继续实施相关专利，但应当支付合理费用。

但这些规定被指是对专利权人的不合理限制，甚至是鼓励侵权，严重损害专利权人利益，后来也被删除了。