一、案例简要

2007年12月26日，赵某、陈某、徐某、梁某、郝某等五人收到市养老保险管理中心下发的《养老保险变动通知单》，该通知单表明上述五人的养老保险变动原因系中止合同。2007年12月31日，该五人与用人单位沈阳某工艺品有限公司的劳动合同到期。合同到期后，该五人继续在该单位工作，但，用人单位并未与该五人签订劳动合同，也没有缴纳社会保险。直至2008年4月30日，用人单位与该五人解除了劳动关系，并出具了书面的解除手续，但未支付经济补偿金。该五人进入被申请人公司工作的日期分别为：赵某1993年5月，陈某1997年6月，徐某1996年12月，梁某从2000年8月，郝某1996年3月，并一直工作至今。该五人在用人单位工作期间，被申请人公司未给申请人办理社会保险。除梁某外，其余四人均在该公司连续工作十年以上。

二、原、被告的诉辩理由及审理结果

与用人单位协商未果的情况下，笔者接受委托，详细研究了案件事实后，决定向沈阳市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。

申请人诉称：申请人在被申请人用人单位的工作期间内，被申请人从未给他们办理社会保险。2008年4月30日，被申请人单方与申请人解除劳动合同，并且不给予任何补偿。用人单位除应当支付劳动者经济补偿金外，还应根据《劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。另外，由于2008年1月至4月期间被申请人公司并未与申请人签订书面劳动合同，所以依据《劳动合同法》八十二条的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在用人单位连续工作十年以上的，用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。此外，被申请人应当按照法律规定给申请人补缴养老保险、医疗保险、失业保险。

被申请人辩称：申请人确系在被申请人公司上班，但由于公司生产全部转到分公司，申请人的原职务已无需继续做下去，所以公司把申请人调换岗位，但申请人不肯，要经济补偿金并退社（公司）且利用新劳动合同法不与公司签订劳动合同，直到2008年4月仍没有进行正常工作，给公司带来了不可避免的损失，所以，4月末公司与申请人终止了劳动合同。根据劳动法规定，公司不给予申请人任何经济补偿。至于养老保险，公司一直缴纳至申请人离社（公司）之日。

裁决结果：仲裁委认为，本案中，2007年12月31日之后，被申请人与申请人就劳动合同的内容未协商一致，导致劳动合同至今未能签订，其责任在用人单位。被申请人单位以不签订劳动合同为由解除与申请人的劳动关系，应支付其经济补偿金。被申请人与申请人就劳动合同内容未协商一致，而解除劳动合同，此做法不属于应当支付赔偿金的情形。因被申请人没有与申请人签订书面劳动合同，自应签订无固定期限合同之日，还应支付申请人双倍工资。因2007年12月31日被申请人单位已经与申请人办理了劳动合同终止手续，并且为申请人办理了停保手续，视为一个劳动合同的终止，故，申请人要求支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起应支付的每月二倍工资的请求不予支持。被申请人应为申请人补缴未签署劳动合同至解除合同期间内的养老保险、失业保险及医疗保险等。

由于该项仲裁裁决中当事人的合法权益并未得到全面、合法维护，故，笔者在精心准备后，又在当事人的委托下以仲裁裁决书认定的经济补偿金、双倍工资数额有误，认定赔偿金依据法律错误，裁决书中养老保险给付方式不合理为由向沈阳市东陵区人民法院提起民事诉讼。在庭审中，法院主持调解，在当事人的合法权益得到维护的情况下，双方达成了调解协议，用人单位一次性向原告支付了经济补偿金及未签订书面合同期间的双倍工资，并缴纳了相关的社会保险费用。目前，双方已履行完毕。

三、案例引申

这是一起典型的劳动争议案件，随着《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的出台，劳动争议案件成为目前人民法院审理案件中增长最快的案件之一。一般而言，劳动争议案件主要存在三种情况，笔者现拟就该三种情况分别提出对策。

（一）、未签订劳动合同，用人单位终止劳动关系

此种情况下，用人单位没有与员工签定劳动合同，员工应该保存在用人单位工作的证明材料，例如工资单，工作证卡之类，考勤记录，加班单调休单等等。保存好相关证据，以协商为主，如果协商不成，员工为维护自己的合法权益，只能通过法律途径解决。这就需要到劳动局申请仲裁或到监察大队进行投诉。

1、2008年以后没有签定劳动合同的，依据《劳动合同法》第八十二条的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

2、用人单位提出解除劳动合同必须提前30天通知，如果没有提前30天通知，需要给付劳动者1个月的工资补偿，这个工资补偿标准同上个月的工资标准。

3、根据劳动合同法及劳动法的有关规定，解除合同必须给经济补偿金。

4、劳动者在提起仲裁时，可以要求继续履行合同，此种方式往往得不到用人单位的认可，要求继续履行合同的可能性就不大了，仲裁所要裁决的就是经济补偿的多少问题。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位不是在符合法定条件下解除合同的，经济补偿金按照双倍计算，经济补偿标准是近12个月的平均工资，包含奖金、津贴、提成等等。

对于用人单位没有签定劳动合同，或者没有按照劳动合同约定支付报酬等等情况的，劳动者可以随时解除合同，上述补偿，用人单位仍然要按照规定支付经济补偿金。

在没有签订劳动合同，用人单位提出解除劳动关系的情况下，员工切不可草率的在任何离职材料上签字，除非用人单位已经出具解除劳动合同的证明。如果没有劳动合同，又没有解除劳动关系的证明材料，员工去劳动部门仲裁或投诉，劳动部门受理的可能性不大。

另外，如果没有劳动合同，用人单位又不出具解除劳动关系的书面证明，员工一定要保存在用人单位工作的相关工作证明材料，这一点一定要切记切记。

（二）、劳动合同未到期被解除合同

1、用人单位与员工协商一致，解除合同

（1）在这种情况下，用人单位应提前30天（一个月）通知，员工可以离职。用人单位也可采取多支付一个月工资的形式直接与员工解除合同。

（2）根据《劳动合同法》的有关规定，工作不满6个月，补偿半个月工资，工作超过6个月不满1年，补偿1个月工资。这个工资标准是最近一年内的工资的平均标准，包含奖金、津贴、提成等等。

2、用人单位如果不是按照劳动合同法的有关规定裁员（其实就是强行解除合同）在这种情况下，员工可以提起仲裁或向劳动监察举报，要求继续履行合同；当然，如果在用人单位继续工作已不太可能或不太适合，也可以不要求继续履行合同，按照《劳动合同法》第八十七条的规定，要求获得补偿。

3、合同到期，公司不续签定合同

根据劳动合同法的规定，如果在合同到期公司不续签红合同，可以得到相应工作年限的补偿，即从2008年开始起算，工作满1年，给予1个月工资补偿。

（三）、签订劳动合同未缴纳社会保险解除合同

1、关于公司解除合同

（1）提前一个月通知员工是法定程序，如果不提前一个月通知，用人单位采取给予员工一个月补偿的方式也是合法的；

（2）根据该单位的情况，如果员工要求继续在该单位工作，可以向劳动局申请要求继续履行合同；但是如果继续工作下去没有实际意义，主要就是涉及赔偿问题了，下面具体分析：

对于单位无故解除，职工接受的情况下，要求赔偿现在法律上还存在部分分歧。实践中，基本按如下操作：2008年以后的，不满6个月，赔偿半个月，满6个月不满半年赔偿1个月；2008年以前的按国家以前的规定执行，即不管是否满1年，有一年算一个月，06、07年各补1个月，这样总共需要补偿3个月，再加上未提前一个月通知，总共需要补偿4个月工资；

对于用人单位在不符合法律规定的条件下解除合同，根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条等相关条款的规定，上述补偿按照双倍计发，即除了补偿提前一个月的工资，其他三个月的按照3＊2＝6个月来补偿。

（3）社会保险部分：公司需补交员工自进入单位正式开始工作至劳动合同正式解除期间的全部社会保险，个人缴纳部分由个人承担，但是员工只交需缴纳工资基数的标准，不承担应公司补交而提高了的缴费工资的部分。

2、仲裁

我国法律为及时保护劳动者的合法权益，对仲裁的时间作出了明确的规定，即不得超过45天最长不得超过60天。对未缴纳社会保险的用人单位，员工可以随时离职，公司的补偿方式同上。

一起劳动争议案件引发的两个法律问题

原告湖南银利来粮油实业有限公司

被告唐国生

从2004年2月起，漆建国采取包工不包料的方式承包银利来公司的建筑工程，每项工程待银利来公司验收合格后将款划给漆建国，再由漆建国按工日并扣除5％的劳心费后分配到每个民工，日工资29．7元。原告漆建国所组建的建筑务工队已有几年时间，务工队人员经常保持有十几人以上。既无营业执照，又未依法登记，属非法用工。唐国生2004年正月16日参加漆建国的务工队，在拆除一栋旧厂棚时不幸从房顶摔下受伤，祁阳县劳动和社会保障局确认唐国生和漆建国建筑务工队的劳动关系，认定唐国生所受之伤为工伤，漆建国在法定期限内未申请行政复议。永州市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。祁阳县劳动仲裁委员会裁决由漆建国一次性赔偿唐国生各种损失共计72455元，在漆建国无能力赔偿时，由银利来公司承担。对此不服，向法院提起诉讼。

［一审判决］

被告的各项损失共计82351．45元，由原告漆建国负责赔偿，原告湖南银利来粮油实业有限公司对原告漆建国承担的上述赔偿款负连带责任。

［二审判决］

被告的各项损失共计82351．45元，由原告漆建国负责赔偿，原告湖南银利来粮油实业有限公司在47988．75元范围内对唐国生承担责任。

［评析］

本案在审理过程中，有两个焦点问题：

1、本案纠纷的法律性质问题。

原告方提出本案应属人身损害赔偿而非工伤事故损害赔偿。法院经审理认为：原告漆建国组建的建筑务工队已有几年时间，务工队人员经常保持有十几人以上，被告唐国生从2004年2月起在此务工队工作，接受漆建国的安排，服从其管理，从而获取劳动报酬，已经形成了事实上的劳动关系；被告的损伤发生在原告漆建成国承包的建筑工地上，系工作时间内形成的急性伤害，符合工伤的时间、空间、职务特征，且唐国生受伤后选择工伤赔偿救济途径，祁阳县劳动和社会保障局确认唐国生和漆建国建筑务工队的劳动关系，认定唐国生所受之伤为工伤，漆建国在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼，应视其已认可该工伤认定决定，因此本案应定性为工伤事故损害赔偿。一、二审对此认定一致。

2、法律适用问题。

（1）对原告漆建国的法律适用问题。

根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；第二款就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理的规定，漆建国所组建的建筑务工队是未依法登记的单位。关于职工的名词解释，《中华人民共和国工伤保险条例》第六十一条本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者，所以被告唐国生应属漆建国建筑务工队的职工，据此，对原告漆建国应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。一、二审对此意见一致。

（2）对原告银利来公司的法律适用问题。

一审法院认为根据《安全生产法》第二条规定在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法；有关法律、行政法规对消防安全和道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全另有规定的，适用其规定。建筑安全未作特别规定，应当适用该法。遂根据该法第八十六条生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任之规定，判决原告银利来公司对原告漆建国承担的赔偿款负连带责任。

二审法院认为，《安全生产法》第八十六条之规定不适用于劳动争议案件。银利来公司未直接与发生劳动关系，不是唐国生的用工主体，在工伤认定的过程中，也未作为当事人参与工伤认定程序，《职工工伤认定决定》也没有赋予银利来公司申请复议和提起行政诉讼的权利，对于工伤认定的过程和结果银利来公司处于完全被动承受的地位。《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国工伤保险条例》均未规定应由发包方的银利来公司承担用工主体责任，且工伤事故一次性赔偿的结果与与基于雇员人身损害赔偿对于损失的计算存在较大的差距，因此一审法院根据上述法律法规判决由银利来公司对漆建国所承担的工伤事故损失负连带赔偿责任有失公平。

劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知第四条即建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因事故发生在2005年2月15日之前，而该通知于2005年2月15日下发，应不具朔及既往的效力，银利来公司在本案中不应承担用工主体的责任。为避免诉累及保护被告的利益，可考虑由银利来公司按照雇员损害赔偿的相关规定承担发包人的责任。银利来公司作为发包人，对承包人漆建国的资质和安全生产条件审查不来，将工程包给了漆建国，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，应对唐国生损害结果，承担连带赔偿责任。但该责任的承担不能按照《工伤保险条例》来计算损失，而是适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九、二十、二十一、二十三、二十五条之规定来确定其责任和损失。据此，二审法院认为一审法院部分适用法律不当，改判原告湖南银利来粮油实业有限公司在47988．75元范围内对唐国生承担责任。