【规则要旨】

卫生部颁布的部门规章中关于胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕的规定，是针对从事人工生殖辅助技术的医疗机构和人员，并未对一般公民尤其是失独公民就其或者其子女遗留下来的胚胎行使监管、处置权作出禁止、限制性规定。医疗机构不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。在现行法律对人体冷冻胚胎的法律属性没有明确规定的情况下，考虑到司法救济的终局属性，人民法院不能拒绝裁判，应当承担特定的司法责任。在人体冷冻胚胎监管权、处置权归属的问题上，应充分考虑胚胎处置权利的特殊性，结合伦理、情感、特殊利益保护等情理交融因素，在不违背禁止性规定的前提下作出契合法理精神的判决。

【实务解析】

（1）关于人体胚胎的法律属性及其规制，目前基本上没有明确的法律依据。卫生部颁布的人类辅助生殖技术管理办法、人类辅助生育技术规范等部门规章中规定的诸如禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎、禁止实施胚胎赠送、医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术等内容，仅适用于卫生部门下属的医疗机构、科研院所等单位及其医疗工作人员，并未对一般公民尤其是失独公民就其子女遗留下来的胚胎行使监管、处置权作出禁止、限制性规定。因而，按照法无禁止皆可为的私法精神，医疗机构也就没有权利基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。

（2）按照不得拒绝裁判的基本法理精神，司法机关在面对法律规定不完善、不明确甚至没有规定的情形时，应当在遵循宪法及其相关部门法精神的基础上，综合诸如政策、伦理甚或民意等各种要素，在不违背法律法规禁止性规定的前提下精巧运用各种解释方法，以更加开放性的姿态，作出兼顾各方利益主体诉求以致利益保护最大化的裁判结论。

（3）失独公民就其子女遗留下来的胚胎享有监管、处置的权利。理由是：首先，在人伦角度，冷冻胚胎具有潜在的生命特质，不仅含有已故子女的DNA等遗传物质，而且含有双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性。其次，在情感角度，白发人送黑发人，乃人生至悲之事，失独之痛，非常人所能承受体会。已故子女遗留下来的胚胎成为双方家族血脉的唯一载体，即使不能培育为后代，对于失独老人而言却也承载着哀思寄托、精神慰藉等人格利益。再次，在特殊利益保护角度。胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。在子女身故后，其父母不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体，而且亦应当是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者。

（4）基于权利属性确定的民法基本原理以及人伦、情感、特殊利益保护等综合因素，人民法院判决支持失独老人就其子女亡故后遗留在医院的冷冻胚胎拥有监管、处置的权利，同时应注意规避失独老人获取胚胎后非法代孕的风险。因此，应在判决书中明确载明：权利主体在行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益。

【案例索引】

江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第1235号沈新南等与刘金法等胚胎监管权和处置权纠纷案，见《父母对子女遗留冷冻胚胎享有监管、处置权》（作者时永才、张圣斌、庄绪龙，江苏省无锡市中级人民法院），载《人民司法·案例》2014年第22期第32页。