一、新民事诉讼法对证据保全制度的修改
证据保全是指在证据可能灭失或者今后难以取得的情况下,法院依申请或者依职权予以调查收集和固定保护的行为。证据保全以保护证据、确定事实为基础性功能,同时可以预防纠纷、促进诉讼外解决纠纷。
修正前的民事诉讼法第七十四条规定了诉讼中证据保全内容,但未涉及诉前证据保全。海事诉讼特别程序法、商标法、专利法和著作权法等部门法相继规定了诉前证据保全制度。新民事诉讼法第八十一条完善了我国的证据保全制度架构,即规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序,参照适用本法第九章保全的有关规定。”该条对于证据保全制度的修改体现在三个方面:
1、明确规定了诉前证据保全制度;
2、将申请主体由“诉讼参加人”变更为诉讼中证据保全中的“当事人”及诉前证据保全中的“利害关系人”;
3、规定了证据保全程序的参照适用条款,即参照适用第九章关于诉讼保全的程序性规定。
二、证据保全程序的启动
新民事诉讼法第八十一条以起诉为基准点,将证据保全分为诉讼中证据保全和诉前证据保全。其中,诉讼中证据保全有两种启动方式:
1、由一方当事人提出申请,由法院作出裁定;
2、当事人未提出申请,法院依职权裁定采取保全措施。
诉讼中证据保全的申请人由“诉讼参加人”限缩为“当事人”,意味着诉讼代理人不再可以作为证据保全的申请人。同时,诉讼中证据保全程序的启动,应强调以当事人申请为原则,以法院依职权启动为例外。法院依职权采取证据保全应限于确有必要之情形,主要针对处于紧急状态、来不及通知当事人提出申请的证据,或涉及社会公共利益、他人合法权益的证据等。而诉前证据保全的启动方式限定为依利害关系人申请。因诉前证据保全尚未进入诉讼程序,故申请人限定为利害关系人,应指民事权益可能受到损害或者与他人发生民事权益纠纷的主体。
关于证据保全申请的形式,新民事诉讼法并未限定为书面方式,但原则上应要求申请人提交书面申请,申请书应载明:申请人、被申请人的基本情况;申请保全的证据内容;请求保全证据的证明对象;证据可能灭失或者以后难以取得的理由说明等。但如果情况紧急,申请人也可以口头提出保全申请,由法院制成笔录。
三、证据保全的实质性要件
诉讼中证据保全的基础性要件为“证据可能灭失或者以后难以取得的情况”。证据可能灭失,既可能是客观原因造成的,比如作为证据的物品由于自身原因可能腐烂、变质等,也可能是主观原因造成的,比如被申请人可能故意毁损证据材料等;证据以后难以取得,是指证据虽然不至于灭失,但如果不采取保全措施,将来获取它会遇到相当大的困难或者成本过高,比如证人即将出国定居,很长一段时间都不会回国等。诉前证据保全在此基础上增加了“情况紧急”的要件,系强调因情势紧急,不立即申请证据保全,证据就有可能灭失的情形下,利害关系人可在提起诉讼前向法院申请证据保全。当然,申请人对于该基础性要件无须达到证明的标准,只要能够释明即可。
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