一、工伤保险请求权与侵权请求权关系的理论探讨

工伤事故发生在工业生产之中。首先是一种侵权行为，此类型的侵权行为中的过错与单位的注意义务的程度有关，若单位有很高的注意义务则甚至可以构成特殊侵权，当然，工伤是不是实行无过错规则的特殊侵权行为也是有争议的。

工伤其次讲来因为其救济方式的特殊——社会法对其规制、通过工伤保险对其救济，成为了与失业、养老等并列的社会问题，社会法中的许多原则在对工伤的救济中是适用的。

工伤的救济经历了私法到社会法的过程。这两种请求权的赔偿项目中有重叠的部分也有各自独特的部分。

如何处理这两种请求权的关系，国际上出现了四种模式——替代模式、补充模式、选择模式、兼得模式。

(一)请求权竞合

这两种请求权首先表现为广义的竞合关系。狭义的请求权竞合说，有三种理论学说：法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说。

广义的请求权竞合包括请求权的聚合。广义请求权竞合较狭义的请求权竞合的处理更为复杂，其情形是选择与吸收模式所不能涵盖的。通说认为，选择模式在处理这两者之间的关系上并不妥当。

(二)损害赔偿原理

损害赔偿法的基本原则有“全面赔偿”、“不得获利”等，“全面赔偿”即即赔偿义务人所负之赔偿责任，及于因损害事故所引发之全部损害;“不得获利”即被害人不得较无损害事故发生时更为优越。然而“不得获利”原则却有多种例外。

二、工伤保险请求权与侵权请求权关系的立法与司法现状

现行立法对于这个问题的规定没有明确且多有矛盾。最为全面的规定是2003年最高人民法院发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条，而这一条仅从程序上如何处理做了概括性的规定，实体上如何处理以及具体在程序上如何操作依旧没有解决。

江苏高院和浙江高院分别在《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》、《关于工伤赔偿法律适用问题的通知》对侵权人为第三人时做了规定，采用部分项目可以兼得的模式;上海高院在2010年《关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》中的态度是——不可兼得项目采用就高标准、部分项目可以兼得、总额上补差。以上答复等性质的文件具有一定的指导意义，但这些答复本身的观点也是不一致的。

三、工伤保险请求权与侵权请求权关系的构想

(一)实体处理四要点

这两者的关系在实体上的处理要点为：第一，如医疗、伙食、护理、交通费，供养亲属抚恤金、丧葬费等项目在性质上是可以量化的损失，只能得到填补，是不可以兼得的。且这些项目的标准严格依据案由来定，而不采就高原则。第二，人身性的利益如：工伤中的一次性伤残补助金、一次性工亡补助金与侵权赔偿中的残疾赔偿金、死亡赔偿金。这些项目可以兼得不属于获利。第三，工伤保险待遇中的伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金与侵权赔偿中的营养费、精神抚慰金属于不同请求权中的特有项目，在不同的诉中是可以分别予以支持的。第四，在总额上补差实质上仅指当工伤保险待遇在总额上不及侵权赔偿总额时，应当予以补上，这是全面赔偿原则的体现。侵权人的过错必须予以考虑。

(二)程序处理二要素

在程序上的处理便是：在诉的顺序上，如果侵权人是单位，告知当事人提起工伤保险待遇诉讼，只审查工伤保险待遇的项目，然后告知当事人还可以提起侵权之诉;如果侵权人是第三人，当事人可以提起工伤保险待遇之诉也可以提起侵权之诉，每一种诉中，法官仅依据案由审查。在赔偿顺序上，工伤保险先行;如果侵权人为单位，保险经办机构没有追偿权;如果侵权人为第三人，保险经办机构对于垫付的可以追偿。