销售假冒注册商标的商品罪未遂形态存在与否

销售假冒注册商标的商品罪是否存在未遂的形态在理论上是有争议的，其中以下三种观点最具代表性。

第一种观点认为本罪不存在未遂形态，理由是“销售金额在5万元以上”这一罪状系本罪构成要件，不符合这一要件的，不构成本罪。这种观点认为，《刑法》规定该罪的犯罪数额为5万元不仅是对犯罪结果的要求，更是对达到犯罪标准的危害程度的要求。第二种观点承认本罪存在未遂形态，但认为本罪行为人主观上具有销售假冒注册商标商品的意图，客观上已经实施、正在实施或者将要实施销售假冒注册商标的商品的行为，即使实际销售金额未达数额较大的标准，也并不影响行为人的行为构成本罪(未遂)。第三种观点则对此持肯定态度，认为销售行为未完成，但通过其购进的货物价值以及已销售的部分金额可以确定行为人可能得到的销售金额，并进而成立本罪的未遂。

剖析一：第一种观点误解了销售金额的概念，从实质上否认了销售金额包括对尚未销售商品的货值金额的认定。根据《解释》第9条的规定，“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。这意味着司法解释已明确了本罪计算销售金额时包括了尚未销售的部分。因此，仅根据未达到实际已销售的金额标准而认为不构成犯罪，显然背离了该司法解释所确定的内容。

剖析二：第二种观点以销售金额未达到本罪既遂所要求的标准而认定为未遂显然模糊了犯罪未遂的含义。本罪以销售金额人民币5万元作为犯罪既遂的标准，一旦销售金额不足5万元，同时与尚未销售的商品的货值金额累加不足15万元的，则不构成本罪，而不符合该观点中“实际销售金额未达数额较大的标准，也并不影响行为人的行为构成本罪”的结论。

本文赞同第三种观点。就故意犯罪的停止形态而言，按其行为最后停顿时犯罪是否已经完成为标准，可以区分为两种基本类型：其一是犯罪的完成形态，即犯罪的既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下来而得以进行到底、行为人的行为已经完全符合《刑法》分则中所规定的某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。其二是犯罪的未完成形态，即故意犯罪在其发展过程中，由于主观或者客观方面的原因中途停止下来，行为人的行为没有达到某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。在犯罪未完成形态这一类型中，又可以根据犯罪停止下来的原因或与犯罪是否实际着手等不同情况，进一步再区分为犯罪的预备、未遂和中止三种形态。从我国《刑法》规定的实际情形来看，《刑法》分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任，一般都是以犯罪既遂为标准的，如果以犯罪的成立为标准，《刑法》一般都会在条文中相应列出。如认为销售假冒注册商标的商品罪只有既遂形态，而全然不顾犯罪行为并未实施完毕或者犯罪结果并未发生等情况，则未免打击面过大，更无法体现罪、责、刑相适应的刑法基本原则。

《意见》第8条第1款规定，销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第214条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚：一是假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的;二是假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。该条文亦表达了在认定犯罪着手行为时应对“销售”作纵向广义理解。

此外，《意见》第8条第1款还阐述了在判断犯罪结果是否发生时，应对“销售”作纵向狭义理解的结论，以避免尚未售出的部分商品被人为同化为已售出的商品，从而导致对犯罪停止形态的误判。其明确规定了，只要商品尚未销售或部分销售但未达到销售金额数额较大的标准，以犯罪未遂论。就社会危害性而言，司法者一般均会将未售出的商品依法扣押并销毁，防止其流入市场造成鱼目混珠，以有效防止商标被非法滥用而导致商标价值受损的危害后果。如对此类尚未售出商品的犯罪行为认为是犯罪既遂，则显然无法体现行为、社会危害性与刑事责任之间的平衡。

可以说，《意见》的颁布，对本罪是否存在未遂形态的争议起到了定分止争的作用，也为司法实践认定本罪的未遂提供了理论依据。

销售假冒注册商标的商品罪未遂的标准

对于如何判断本罪的未遂形态问题仍值得讨论。《刑法》第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在具体判断本罪的犯罪停止形态时，需对是否已经着手以及犯罪结果是否发生进行辨析，以与犯罪预备和犯罪既遂相区别。对此，必须将“销售”的概念予以厘清。从横向角度作广义理解，“销售”包括零售、批发、代销、贩卖、市场销售、内部销售等以任何方式将假冒他人注册商标的商品有偿转让的行为，而不包括无偿赠送、抛弃、购买自用。从纵向视角作广义理解，其又包括进货、储存、运输、出售、盘点、整理、结算等多个行为。笔者认为，在本罪具体判断犯罪着手及犯罪的结果发生等问题时，从横向角度对“销售”统一作广义理解，已基本无争议，但从纵向角度应如何理解，则应当区分情况作具体判断。

第一，对于本罪而言，着手实施犯罪，是认定未遂首先要判断的要素。然而在实践中如何看待已着手实施“销售”的行为，较难把握，理论上也存在不同的观点，主要有广义说和狭义说之分，区别主要在于是否把“购买、进货、储存”等行为看成销售行为的一部分。如采用狭义说将购买、进货、储存与销售行为人为割裂开，最终只能将尚未销售的状态看成犯罪预备，从而导致本罪犯罪成本过低，无法有效打击犯罪并保护合法权益。因而实践中一般采取广义说，将整个购买、进货、储存的行为与销售行为看成一个整体，只要行为人实施了购买、进货或储存行为，即使未销售而被工商、质检、公安等有关部门查获，亦视为已着手实施犯罪，只是由于意志以外因素而未得逞。

第二，认定本罪未遂需要达到构成犯罪所要求的立案追诉标准。就本罪特征而言，其未遂与既遂有着巨大的社会危害性差异。本罪的未遂犯往往是购入了大量假冒注册商标的侵权商品，并处于仓储、运输、销售状态，但由于意志以外原因而尚未达到其成功销售的目的，对于尚未销售的商品，司法者一般会将其依法扣押并销毁，防止其流入市场而出现鱼目混珠的情况，也有效防止了商标被非法滥用而导致商标价值受损的危害后果。此外，只有一行为达到一定的社会危害性程度才需要以刑法予以调整。以本罪而言，人民币5万元作为立案追诉标准是合理的：刑法是最低的道德标准，行为人实施了一不当行为，首先应受到道德规范的调整，其次是民事、行政法律规范的调整，只有达到了必须要用刑法来调整时才有必要作刑法评价。对于轻微的不当行为或者违法行为，由于其造成的社会危害性相对较小，尚不需以刑法进行调整。因此，本罪如销售金额数额未达到5万元，同时与尚未销售的商品的货值金额累加也不足15万元，则应认定不符合本罪的立案追诉标准，不作为犯罪处理，而非犯罪未遂。

因此，实践中对于假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额单独或与已销售金额累计达到15万元以上的，才以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚，与本罪既遂犯5万元的立案追诉标准有明显的差异。

一、本罪与它罪的区分

1、划清生产、销售伪劣产品罪与非罪行为的界限

关键是从行为人主观上是否故意和客观方面的结果来考虑。当行为人故意制造、销售伪劣产品，销售金额达到法律规定的5万元以上时，即成立犯罪；销售金额不满5万元的制售伪劣产品的行为一般属违法行为，可由工商行政管理部门依法给予行政处罚。对于实践中发生的仅仅查处到伪劣产品本身，而难以甚至根本无法查清伪劣产品的销售金额的案件，根据最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。

2、划清生产、销售伪劣产品罪与其他犯罪的界限

这主要是指生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药、不符合卫生标准的食品或有毒、有害、不符合标准的医疗器材、不符合卫生标准的化妆品等生产、销售特定的伪劣商品犯罪的界限，它们的区别主要是犯罪对象，即伪劣产品种类的不同。如前所述，本罪生产、销售的是普通物品，生产、销售假药罪等犯罪生产、销售的是特定物品。根据《刑法》第140条、第149条的规定，生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药罪等第141条、148条规定的犯罪之间存在法条竞合关系，即第140条属于普通法，第141条至第148条属于特别法。在法条竞合的情况下，特别法应当优于普通法适用，这是处理特别法与普通法关系的基本原则，也是《刑法》第149条第1款规定之基本精神。但第149条第2款同时又规定，生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定的犯罪的，依照处刑较重的规定定罪处罚。这一规定体现了择重而处的精神，应属特别法优于普通法适用原则的例外规定。