一、先占是事实行为吗

先占的性质属于事实行为。法律行为与事实行为的核心区别在于：后者不依赖行为人的意图而产生法律后果，而前者的法律后果之所以产生恰恰是因为行为人表示了这种意图，即法律使其成为事实行为人意图的工具。而基于先占取得所有权，先占人对标的物的主观认识，存在与否，正确与否，在所不问。故采事实行为说，更为妥当。

在民法上的原意，指的是对无主物的最先占有者可以取得该物的所有权。国内来说，不承认先占制度，无主物、遗失物、遗忘物不能属于拾得人（无主归公）。在国际法上，一般指的是国家可以占取无主地，取得对无主地的所有权。而所谓“无主地”，是指当时不属于任何国家的土地。先占是一个国家有意识地取得当时不在任何其他国家主权之下的土地的主权的一种占取行为，是一种领土的取得方式。

二、先占的构成要件

（一）须以所有的意思而占有。所谓“所有的意思”非指效果意思，仅指发现无主的动产并占为己有，即有将占有的动产归于自己管领支配的意识即可。换言之，事实上有与所有人处于同一支配地位的意思。

（二）占有的标的须为无主物。所谓无主物，罗马法认为是指现在没有或过去从来没有过一个所有人的物件，前者如抛弃的动产，后者如第一次捕猎的动物。有主物不能因先占取得，例如遗失物、漂流物、失散的动物都是有主物，只是暂时所有人不明。但原物主抛弃物可成为先占的标的。

（三）占有的无主物须为动产，但法律另有规定的除外。在现代法制下，各国大多不承认土地等不动产可基于先占而取得，只有动产可基于先占而取得，但也并非所有的动产，也有例外，如尸体、国家珍贵文物、动植物等禁止流通物不得先占而取得。另外，先占取得只适用于法律对于无主动产的归属没有特别规定的情形，有特别规定的适用特别规定。

三、先占性质的争议

（一）法律行为说。法律行为说强调先占的成立，须先占人以所有的意思占有标的物，从而取得所有权。此说的不足是将“所有的意思”混同于“效果意思”。

（二）准法律行为说。准法律行为说认为先占属于以意思表示为要素，基于法律的规定而发生的取得所有权效果的制度，属于准法律行为中的表现行为。此说无法解释何以在没有意思表示的事实行为中存在大量的先占问题。

（三）事实行为说。事实行为说认为先占中的以所有的意思同取得时效中的以所有意思一样，非指效果意思，而是指事实上对物有完全支配管领的意思。基于先占无主动产的事实，法律赋予占有人取得所有权的效果。