本文对隐名代理进行了细致的比较研究：先介绍了两大法系关于隐名代理的不同法律规制，在此基础上探讨了其不同的法理基础；又介绍了国际公约对隐名代理的规定，反映了当前国际立法的趋势；接着对我国的间接代理立法现状及其弊端进行了分析论证；最后水到渠成地提出了笔者的观点：在大胆借鉴英美法系隐名代理制度的同时，较好地保持我国民法体系的完整。

关键字：隐名代理间接代理行纪外贸代理制

在现代市场经济社会，商品交换日益频繁，交易规模不断扩大，社会分工愈加精细，各种市场主体在时间、精力、能力等方面均感力不从心，不可能事必躬亲，因此商品流转等民事活动更多地依靠代理人来完成。为适应这一现实需要，各国代理制度的立法也日臻完备。但也应看到，各国的代理立法又迥然相异，比如大陆法系有间接代理制度，而英美法系却规定了隐名代理制度。本文拟从两大法系这一功能相似的法律制度出发，通过细致的比较研究，揭示其利弊，以为我国的代理立法提供一管之见。

一、两大法系关于隐名代理的不同法律规制。

根据不同的标准，可对代理进行不同的分类。大陆法系按照代理行为的法律后果由谁直接承受为标准，将代理分为直接代理和间接代理；而英美法系以代理人是否披露被代理人为尺度，将代理分为显名代理和隐名代理。可以说，在功能上，大陆法系的间接代理与英美法系的隐名代理很相似，但它们的划分标准却是截然不同的。

1.大陆法系的间接代理制度。

在大陆法系国家的民法典中，并没有关于间接代理的明文规定，间接代理仅仅是一种理论上的提法，其原因在于大陆法系严密的法律行为制度。大陆法系民法上的一个重要原则是任何人不得擅自为他人设定权利和义务，而代理的独特性就在于法律行为人与法律后果承受人不一致。出于交易安全的考虑，大陆法规定代理人必须以被代理人名义进行法律行为，其法律后果也直接归属于被代理人。然而法律的这种规定却与现实生活的需要发生了矛盾。在民事交往中，代理人由于各种原因不愿表明自己的代理人身份，如有时代理人担心揭示被代理人的姓名后，第三人直接与被代理人接触洽谈，从而使其遭受损失或失业；有时第三人只愿与代理人进行交易，而不愿与被代理人交易等。法律关于直接代理的规定并不能对这些情况作出调整，于是有学者主张代理不必以揭示被代理人的名义为必要，因为代理的实质在于为被代理人计算，「1」如果拘泥于代理必须以被代理人名义，往往会损害善意第三人的利益。

其实，大陆法系早就注意到了这一问题，并经过长期实践，设计了行纪制度，以对这一法律漏洞进行调整。在行纪制度中，行纪人以自己的名义进行各种市场活动，其活动的法律效果间接地归属于委托人。有的学者认为行纪就是英美法系所谓的隐名代理，既然有了行纪制度，就没有必要再规定间接代理，以免重复之嫌。我认为此观点有待商榷。行纪是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人向其支付报酬的制度。行纪人对其与第三人订立的合同直接享有权利、承担义务。而间接代理（Indirektemittelbarestellreretng）者，指代理人以自己之名义，为本人之计算，为意思表示或受意思表示，而以效果移转于本人之代理也。「2」依笔者之见，行纪和间接代理在法律构成和运行机理方面存在着以下差异：①受托方的称谓及资格不同。在行纪关系中，受托方称行纪人，且行纪人只限于经批准经营信托业务的法人，如信托商店、寄售商店、贸易货栈、生产资料服务公司、日用品调剂商店等。「3」可见，大陆法系对行纪人的资格有着很严格的规定，只有经批准取得法人资格的组织才能从事行纪活动。而间接代理的受托方称代理人，既包括行纪人，也包括不具有行纪身份的人，其主体范围远远大于行纪。②行纪行为是有偿的，而且行纪人具有盈利的目的；而间接代理既可以是有偿的，也可以是无偿的，因此有关间接代理的一些重要原则，如优势责任原则不能适用于行纪关系。③行纪人须承担特殊的义务，如德、日、法等国家的商法都规定行纪人负有如下义务：遵照委托人的指示行事；应以普通商人的注意做好交易；应尽心尽力保管好寄托的商品；应将行纪交易行为所收取的商品交付委托人。而对间接代理人却没有这些特殊义务的要求。由此可见，在大陆法系由于行纪的专门职业化和营利性质，而导致了其适用面的狭窄，对许多新出现的民商事关系无力调整，这一法律空白急需能与英美法系的隐名代理相媲美的间接代理制度去填补。