近日，山东省邹平县工商局接到消费者举报，称山东省济青高速公路上的—加油站销售的机油可能是假冒产品。工商执法人员随即对这个加油站进行了检查，发观其销售的机油上标注有驰名商标——齐花字样。经进一步调查，证实齐花商标取得了《商标注册证》，是注册商标，但并未被认定为驰名商标。该种行为应如何定性处罚呢?

第一种意见认为，当事人行为违反了国家工商局制定的《驰名商标认定和管理暂行规定》第三条国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标的规定，依据《驰名商标认定和管理暂行规定》第十二条未经国家工商行政管理局认定，伪称商标为驰名商标，欺骗公众的，由行为地工商行政管理机关视其情节予以警告，处以违法所得三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款的规定处罚。

经查问，上述《驰名商标认定和管理暂行规定》已于2003年6月1日废止，取而代之的是国家工商总局于2003

年4月17日发布的《驰名商标认定和保护规定》，但是，该规定对伪称驰名商标行为如何定性处罚没有涉及。

第二种意见认为，当事人的行为违反了《产品质量法》第五条、第三十三条、第三十八条的规定，属于伪造或者冒用认证标志等质量标志的行为，应当依据《产品质量法》第五十三条的规定处罚。

那么，驰名商标是否属于质量标志呢，《产品质量法》所指的质量标志有：产品质量认证标志、检验机构检验合格证书及封记．产品合格证明，不包括名优标志。显而易见，驰名商标不属于质量标志。因此，本案也不能适用《产品质量法》定性处罚。

第三种意见认为，当事人的行为可以参照《商标法》关于冒充注册商标行为的规定子以定性处罚。笔者认为，参照的发言权属于具有解释权的部门或者机构，比如全国人大常委会、国家工商总局等单位。县级工商机关无权决定能否参照。并且本案涉及商标本身就是注册商标，不存在冒充注册商标的问题。

第四种意见认为，当事人的行为违反了《消费者权益保护法》第十九条第一款经营者应当向消赞者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传的规定，应依据《消费者权益保护法》第五十条第(六)项和《反不正当竞争法》第二十四条第—款的规定处罚。

笔者赞同第四种意见。

口山东省邹平县工商局夏延江

日前，某县工商局执法人员在对一食品加工厂进行日常巡查时，发现该厂所生产的棒娃娃牌饼干的包装袋及外包装箱上面都印有中国驰名商标字样。执法人员有所怀疑，于是立案调查，后查明；这个食品厂所用的棒娃娃商标取得了《商标注册证》，是注册商标，但井未被认定为驰名商标。该厂负责人也证实，之所以这样做，只是为了显得该饼干的名气大，以有利于销售。

对于此案应该如何定性处罚，存在较大争议。

—种意见认为，当事入在所使用的商标没有被认定为驰名商标的情况下，擅自在商品的外包装上印制中国驰名商标宇样，已经构成伪造认证标志的违法行为，应依据《产品质量法》第五十三条伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产，销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。的规定对其进行处罚。

另一种意见认为，驰名商标是个法律概念；并不是商品上的一种质量认证标志，不像我们常见的方圆认证标志、长城认证标志等。驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。当事人擅自在商品的外包装上印制中国驰名商标字样，足以让消费者误认为该商标已经被认定为驰名商标，绝大多数消费者对是驰名商标的商品充满信赖，这样当事人就能争取更多的交易机会，公然损害同行业经营者的合法权益，蒙蔽广大消费者，最终破坏的是公平竞争的市场经济秩序。因此这种伪称中国驰名商标的行为应当定性为引人误解的虚假宣传的违法行为。《反不正当竞争法》第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者，有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。其中的等，参考最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座淡会纪要》(法[2004]96号)

其中的解释——四、关于法律规范具体应用解释问题法律规范在列举其适用的典型事项后．又以等、其他等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以等、其他等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。由此可见，将普通的注册商标伪称为中国驰名商标，是对生产者使用在商品上商标的信誉作虚假宣传。应根据《反不正当竞争法》第二十四条对当事人进行处罚。

笔者赞同第二种意见。