一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

(四)考勤记录;

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

确认事实劳动关系存在与否的判断步骤为：第一，由劳动者做出存在劳动关系的初步证明，即提供工作证、服务证等能够证明身份的证件，以及其他劳动者的证言等，证明双方于何时开始建立劳动关系以及劳动关系的存续期间。第二，由用人单位举证证明劳动关系不存在，即提供职工花名册、社保缴纳记录、招用记录、考勤记录等文件，用于反驳劳动者的主张。第三，由法官根据举证责任分配规则作出判断，当一方全部证据的证明力显著高于对方，事实清楚的情况下，可以直接根据证据作出判断;当双方提供的证据证明力相差不大，待证事实模棱两可时，应当根据法定举证责任分配规则，由依法负有证明责任的当事人承担败诉风险。

二、确认事实劳动关系时的举证责任分配

按劳动合同法的规定，用工之日起建立劳动关系，一个月内必须签订劳动合同。用人单位事实用工但没有签订劳动合同的，为事实用工。关于事实劳动关系的确认问题，实践中只要劳动者举证证明为用人单位提供了劳动，仲裁机构就会作为劳动案件受理。用人单位若否认双方之间的劳动关系，应当举证证明。

引发事实劳动关系方面的劳动争议，主要证据有六种：一是工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册);二是缴纳各项社会保险费的纪录;三是用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;四是劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;五是考勤记录;六是其他劳动者的证言等。其中，劳动者只要拿出三或四当中的任一种资料，就可证明其与用人单位存在事实劳动关系。

而作为用人单位，必须能够拿出相反证据证明事实劳动关系的不存在，或者出示一、二、四、五等方面的证据以证明劳动争议实体性争议内容的“不违法”，否则，将承担不利后果。