在客观要件规定性上,立法机关对本罪采取了特殊的数额犯设置,那就是:一定的数额不仅是定罪情节,而且是以违法所得数额巨大作为本罪的起刑点。对此,学界提出了多种批评性意见。总括起来看,针对本罪的违法所得数额巨大设置,刑法学者们提出了下述三种修改性意见:一说主张取消现行刑法知识产权犯罪设置中的违法所得数额、销售数额或情节严重规定,直接按照TRIPs的要求,对但凡主观上出于故意、客观上具有商业规模的侵犯知识产权行为设定成刑事犯罪足可。理由是以免放纵了犯罪;同时也避免了司法机关在数额、情节认定上的操作困难。二说主张将本罪(及至所有知识产权犯罪)的违法所得数额巨大修改为情节严重犯。基本理由是惟有将情节严重作为所有知识产权犯罪的共同性定罪标准,才能比较合理、科学地解决知识产权犯罪的刑事立法、司法的统一性与协调性问题,维护法律公正,至于何谓情节严重,论者认为可以通过立法、司法解释、法官裁量等多种途径求解。三说主张将本罪(及至所有知识产权犯罪)改为侵权数额犯,即以侵权数额巨大取代刑法本条的违法所得巨大。基本理由是以行为人的获利数额作为犯罪成立标准,立法保护的重心在于市场竞争秩序而不是知识产权权利人的合法利益,认为以侵权数额取代违法所得数额,体现了我国知识产权刑事立法保护重心从对秩序的优先偏重向着权利优先、兼顾秩序的方向转变。对上述三种意见,我们以为都有值得再商榷之处。第一说主张直接以TRIPs的商业规模规定,作为确认所有侵犯知识产权犯罪的行为究否达到犯罪程度的客观标准。我们以为,商业规模与其说是一个刑事法律术语,莫如称其为特定的经济学用语。就刑法视角看,商业规模显然不能提供出一个确定的量化标尺一个可用于任何侵犯知识产权行为轻重的量化标尺。而况,不同的知识产权犯罪,显然有不同的商业规模体现。第二说即主张将违法所得修改为情节严重,并打算以立法解释、司法解释和法官自由心证裁量等多种方法来再解释何谓情节严重。而立法、司法解释或法官裁量中难免的规范与事实的符合性解释,不可避免地会提出具体的、可以量化的尺度,而这一尺度,除了具体的数额、便是具体的情节。有鉴于此,此一主张难免会耗去更多的司法成本,而且很可能拖延立案、办案的周期,因而在飞速发展的现代信息社会,它仍然缺失有可操作性。上述第三说即关于权利本位优先的主张有其一定道理,但我们仍然认为侵权的提法过于笼统,亦即作为法律规范,此一客观要件描述仍然没有为各类不同的知识产权犯罪指明其特定的侵权方式。就拿本罪来说,本罪既然名为销售侵权复制品罪,其侵权的方式就是销售,因而就本罪而言,销售数额就是其侵权数额,进而对本罪而言,我们主张直接以销售侵权复制品数额替代现行刑法的违法所得数额。这一规定,不仅具体明确,也直接吻合了刑法本体关于本罪的侵权行为方式即客观要件规制。
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