(一)统一立法

法律法规是处理改制企业职工劳动关系的准绳。有关改制的法律法规存在着的缺位、错位现象直接导致了改制的依据层次低、水平低的弊端，更难以避免相互冲突、互不协调的不合理的局面。因此，要规范改制过程中劳动关系处理工作，首要的任务就是，加快相关法律的立法，对企业改制过程中劳动关系的继受、变更、解除、续签或重签作出明确而合理的法律规定。要提高相关立法的层次，变多头立法为统一立法，变部门立法为全国人大及其常委会立法，增强法律的权威性。在具体操作上，可以修改现行的《劳动法》，增加有关改制处理劳动关系的原则性规定;或者另行制定《劳动合同法》，在其中的劳动合同变更和解除章节中列入改制的情形;作为过渡措施，还可以由国务院颁布类似的《劳动合同条例》，统一规范包括改制在内的劳动合同订立、变更、终止及解除的情形。总之，有关法律法规不健全、不统一、相互矛盾的现状应当得到改变。

(二)统一认识

由于当前理论和实务界对改制处理劳动关系的模式仍然存在着争议，因此在统一立法前应当对争议问题进行深入地分析以统一认识。如前所述，最主要的争论在于企业能否在改制时以客观情况发生重大变化为由单方面解除劳动关系。我们认为，大多数情况下企业不能这样操作，而应当通过与劳动者协商达到变更或解除劳动关系的目的。理由有二：

第一、改制所导致的情势变更往往不足以致使原合同无法履行，因此不能适用《劳动法》第26条由企业单方解除合同。我们知道，劳动关系是劳动者和用人单位为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。可见，劳动者提供的劳动力和用人单位提供的生产资料是构成劳动关系的两大要素，只有这两大要素发生了变化，才会导致劳动关系的变动。对于《劳动法》第26条的立法本意来说，其所称的能够造成劳动合同无法履行的客观情况发生重大变化，显然是指构成劳动关系的生产资料的重大变化。比如生产资料存在的空间和形式的重大变化(企业的生产场所远距离迁移)，或者是生产资料的物质更替(企业转产等)，导致劳动者客观上难以提供劳动或者劳动者原来的工作岗位消失，进而影响到劳动过程的继续进行。这种变化的发生，才会致使原劳动合同无法履行，如果变更履行无法达成，法律规定该劳动关系可以单方解除。反之，即使生产资料的占有、使用、收益有所不同，但只要具体的生产资料没有改变，劳动关系就没有发生本质的变化。显而易见，大多数企业的改制并不符合上述的要求。因此，并不是企业任何形式的变动都可以拿来充当客观情况发生重大变化的令箭。

第二，如果允许改制的情形适用《劳动法》第26条，容易引发企业的道德风险。由于企业和劳动者在劳动关系中处于悬殊的强弱对比状态，改制的主动权又掌握的企业的手中，假如授予企业上述特权，那么很容易被企业利用来当作一把随意裁员以逃避法定责任的利器。即企业可以动辄以改制、客观情况发生重大变化为口实单方解除劳动关系。这种在现实中已经频频发生的现象显然有违劳动法保护劳动者的本意，更不会被现代法治国家所容忍。反之亦然，如果允许改制的情形适用《劳动法》第26条，有可能出现有的职工借单位改制之机主动要求单位解除原劳动合同，以此达到获得经济补偿的目的。所以，将改制从客观情况发生重大变化的情形中排除，同样可以避免这一道德风险的发生。

接下来的问题是，既然改制时劳动关系的变动应当采取双方协商一致的方式，那么协商的过程又如何规范呢?笔者以为，双方协商有以下四种可能：(一)协商变更主体，达成一致，对原劳动合同的内容也无异议，原合同由新用人单位继续履行，即《上海市劳动合同条例》(以下简称《条例》)第24条所述的第一种情况——用人单位合并、分立的，劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行;(二)协商变更主体一致，双方对继续履行原劳动合同的内容有分歧，协商后未达成一致，由新单位按原合同的内容继续履行。即《条例》第23条——变更劳动合同，当事人协商不成的，劳动合同应当继续;(三)协商变更主体达成一致，对合同条款变更虽有不同意见，但经协商后达成一致，新合同由新单位履行，即《条例》第24条第二句所述的第一情况——经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以变更;(四)双方协商变更主体未达成一致，由于改制的进行，退回原来的状态已无可能，接下来进入双方协商解除阶段，最终协商解除双方的劳动关系，即《条例》24条第二句所述的第二种情况——经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。

行文至此，又遇到一个有争论的问题，即劳动合同的用人单位一方能不能变更，也就是在改制中能否将原劳动合同变更为由改制后的企业继续履行的问题。我们都知道，由于劳动关系是生产资料与劳动力结合而产生的社会关系，导致劳动关系兼有人身关系和财产关系的属性。从人身性的属性出发，传统劳动法学认为：劳动法律关系主体任何一方的变更，都不属于劳动法律关系的变更，而是原双方当事人的劳动法律关系的消灭和新当事人间的劳动法律关系的产生。劳动合同变更仅限于劳动合同内容的变化，而不可能是主体的变更。这种理解其实是非常狭隘的，犯了以偏概全的错误。我们支持的观点是：劳动法律关系的变更不包括劳动者一方主体的变更。只要不影响原劳动合同的履行，应当允许用人单位一方主体变更。理由同样可以从两个方面展开：

第一、我们说劳动关系具有人身属性，仅仅是指其中劳动力的权属具有生理上相关联的人身专属性，然而生产资料的权属是非特定的。生产资料是用人单位所拥有的财产，它与用人单位之间是法律意义上的权属关联，而非生理上或者物理上的关联，因此，生产资料与其所有者在法律上具有天然的可分性。生产资料作为财产被用人单位所有，同时也可以被占有、使用、收益，在法律上可以归属不同的主体。随着生产资料的流转和其归属主体的变更，与其相结合的劳动力也随之归属于不同的主体。随着市场经济的发展，尤其是在实行股份制的情况下，经常会发生资产重组，从而涉及用人单位一方的主体变化。如果每一次主体变化都必须重签合同显然是不利于劳动法律关系的稳定，也不利于保护劳动者的利益，在实践中也根本行不通。因此只要具体的生产资料没有发生改变，劳动关系就没有发生本质的变化。至于生产资料的所有者如何变化，不影响劳动关系的实体。所以，劳动者不能变更而用人单位可以变更的结论，并不违反法律的公平原则。

第二、劳动力的人身属性，导致劳动关系的人身属性，决定了劳动关系的主体是特定的，任何一方的更替都会致使原劳动关系的消灭。但这是仅就一般情况而言的，仍然存在例外的情况。我们说主体特定，是说双方都具有独立的无法复制的法律人格，但用人单位一方的人格毕竟与作为自然人的劳动者不同。每个劳动者的人格皆为特定、唯一和不可复制的，但用人单位作为拟制的法人，其人格却可以在合并、分立等具有继承关系的法律行为中被复制和延续，在这种情形下，继受者仍然具有与改制前单位类似的人格。人格被吸收，并不是简单复制从这个意义上说，如果改制时仅仅变更劳动关系的主体，原劳动关系的原用人单位一方并没有消灭，而是由继受者延续这一角色，所以原劳动关系也没有消灭，仍然一脉相承。这一变化反映到劳动合同上，只导致劳动合同的变更，而非解除。

其实，实践中许多法规和政策都支持了劳动关系的主体可以变更的做法：1、中央部委规章。如《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》(国经贸企改[2002]859号)第十六条规定：对分流进入改制为国有法人控股企业的富余人员，原主体企业和改制企业可按国家规定与其变更劳动合同，用工主体由原主体企业变更为改制企业，企业改制前后职工的工作年限合并计算。又如《劳动部关于企业实施股份制和股份合作制改造中履行劳动合同问题的通知》(劳部发[1998]34号)也规定，在企业实施股份制或股份合作制改造后，用人单位主体发生变化的，应当由变化后的用工主体继续与职工履行原劳动合同。由于企业改制导致原劳动合同不能履行的，企业与职工应当依法变更劳动合同。2、地方法规和规范性文件。如《上海市劳动合同条例》：用人单位合并、分立的，劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行;经劳动合同双方协商一致，劳动合同可以变更或解除;当事人另有约定的，从其约定。又如《关于实施《上海市劳动合同规定》若干问题的通知(三)》中规定：用人单位发生整体转制、兼并、收购等情况的，其与劳动者签订的劳动合同，应由转制、兼并、收购后的用人单位继续履行。劳动者在原用人单位的工作年限应视作新的用人单位的同一用人单位连续工作时间。当事人另有协议的从其协议。3、司法解释和解答。如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。再如上海市高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第二十一条指出：用人单位被其他单位兼并或分立以后，由兼并单位或分立后的单位继续履行原用人单位与劳动者的劳动合同，列兼并单位或分立后的单位为当事人;用人单位主体资格未变更或丧失，只是投资方发生变化的，用人单位仍应继续履行劳动合同。

从以上规定不难发现，劳动行政主管部门和司法机关普遍对改制中用人单位一方的主体变更采取了许可的态度。我们需要做的是把上述零散的低位阶的规定进行整合提升，形成统一的高位阶的法律法规，用于指导全国的改制工作。

(三)操作建议

综上，对于改制中劳动关系的处理，应当尽量从继续履行的角度出发来考虑，以促成原劳动合同的继续履行为宗旨，不应动辄便解除原劳动合同了事，即使要解除劳动关系，也要遵循平等协商的原则，考虑公平的因素，这是社会发展和稳定的基本要求。

在具体操作上，建议采取以下步骤：

1、清理劳动关系

要在改制中变动劳动关系，一个必要的前提是详细掌握原企业劳动关系的现状。自改革开放以来在新旧体制过渡过程中很多企业发生了一系列前所未有的变化，企业职工由固定工变成合同制，出现了职工放长假、离岗、内退等有劳动没关系、有关系不劳动现象，劳动关系状态极其复杂。因此，在改制前应当对劳动关系做一次全面的清理。建议对原签订停薪留职协议的应及时终止;对原挂名、挂靠人员，限期办理解除挂名、挂靠关系手续，不支付经济补偿金，逾期未到企业办理手续的，挂名、挂靠关系自动解除;对放长假、两不找人员，通知其回企业办理有关手续。本企业有岗位的，可安排适当岗位，确无岗位的，按下岗职工处理。这些人员如在其他单位就业或自谋职业的，原企业与其解除劳动关系。限期不回的，按自动离职处理等等。

2、先承继，整体接收。

第一，先承继，对改制中企业的劳动合同，存续企业应先予以全部承接，不论存续企业是国有及国有控股企业，还是非国有及非国有控股企业，都应一视同仁。存续企业在整体接收原改制企业劳动合同的基础上，可对原劳动合同进行清理规范，或变更，或重签，或续签，并对职工劳动合同的期限作出保护性规定。但总的前提是接收，而不应采取将原企业职工劳动合同一律解除的办法。

第二，按照平等自愿、协商的方式，对职工自愿提出或同意解除原劳动合同的，可以有偿解除劳动合同，但企业不得采取不公正手段迫使职工解除劳动合同。是否解除劳动合同的权利，应交给职工。应将安置职工的资产所置换的收益集中或调剂使用，对不同企业、不同行业职工一次性安置费制定相对统一的标准，只允许在一定的范围内浮动，避免因差异过大而引起矛盾。

第三，对继续保留劳动关系的原企业职工，存续企业应按照有关法律法规要求处理与职工的劳动合同期限问题。

第四，对企业改制重组过程中出现的因经济上、组织上、技术上的原因导致职工岗位变化问题，存续企业首先应对职工进行转岗培训，并进行内部调整，不得将职工解雇。在未安置好内部富余人员之前，不得招收新工人或在同一岗位上，一边裁减原有员工，一边招收新员工。

第五，对接近退休年龄的职工，应按国家有关政策给予特殊照顾。

3、后重组，合理裁员。企业在重组或经营困难的条件下，合理裁员是法律所允许的。一般企业在改制的同时也会进行企业的重组，但企业重组人力资源必须合法。国有企业改制后的存续企业，应按劳动法律法规的规定，正确处理解除职工劳动合同的问题。《劳动法》第27条及《企业经济性裁减人员规定》，对企业经济性裁员的条件、程序作了较具体的规定，且限制比较严格。但对企业根据何种标准确定被裁减人员的名单则未作规定。一些企业在裁减人员时并没有严格按法律程序办，操作随意性大。法律上应明确扩大企业工会或全体职工在确定被裁减人员选择标准上的权利，改变由企业主管部门或企业本身单方面决定的做法。对于企业采取不正当手段解除职工劳动合同的问题，最高人民法院2001年《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条作了规定，国有企业改制后的存续企业不得采用非正当手段迫使劳动者提出解除劳动合同。

4、程序公正，工会监督

在改制的过程中，企业往往只将目光集中在如何实现资产的优化组合，而忽略职工的合法权益，有些企业甚至在改制方案酝酿的时期对职工采取保密措施，待方案成型便突然推行，使职工无暇应对。其实这样的做法既不合法也不合理。首先，程序合法是实体合法的前提。国经贸企改[2002]859号文的规定：企业的改制分流方案须经过改制企业职工代表大会讨论，充分听取职工意见。其中涉及职工分流安置和用于安置职工的资产处置等有关事项，要经职工代表大会审议通过;未经审议通过，不得实施企业改制分流工作。其次，程序的不透明只能造成改制方案推行遇到重重阻力，因而也不合理。在改制的过程中如果没有广泛征求职工的意见，即使方案本身是符合法律规定的，也很难得到职工的理解和支持。总之，企业必须按照规范的民主程序才能保证改制顺利进行，而工会也应尽职尽责地发挥监督作用，充分职工的合法权益。

一、劳动合同订立时依据的客观情况

第一，根据《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》的规定，“致使劳动合同无法履行的客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其他情况。主要包括：企业迁移、资产转移、企业改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大调整、企业产品结构调整等。

第二，适用《劳动合同法》第40条的关键在于“客观情况的发生导致劳动合同无法履行”。如果没有达到“无法履行”的程度，则应继续履行而不能适用本条的规定。例如，用人单位变更名称或法定代表人（负责人）、企业内部承包、企业分立或被兼并等情况虽然属于“客观情况发生了重大变化”，但不必然导致劳动合同的履行发生变化。

第三，当出现“致使劳动合同无法履行”的客观情况时，用人单位并不能直接解除劳动合同，而应当与劳动者协商变更劳动合同，双方经协商未能达成一致时，才可以依据规定解除双方的劳动合同。