基金托管人到底是接受谁的委托?是基金持有人还是基金管理人?这种模糊安排让基金托管人丧失了独立性。

股市暴跌，泥沙俱下，股民和基民叫苦连天，依靠雷打不动的管理费旱涝保收的基金公司被千夫所指。近日，随着上投摩根老鼠仓民间维权案正式进入了立案程序，作为托管人的建设银行成为主被告，旱涝保收的另一个主角基金托管人也浮出水面(8月2日《北京商报》)。

基金托管业务由于风险低、收益高成为了各个商业银行竞相争夺的对象。2007年，12家有托管资格的银行托管费收入共计47.56亿元，同比增加了363.41%，而2004年托管费收入仅有4亿元。目前，四大国有商业银行占据着超过81%的基金托管市场份额，建设银行正在逼近工商银行的头把交椅，其他股份制银行也跃跃欲试。

其实风险低、收益高的怪现象只是现存制度漏洞下的产物。按照目前的法律安排，基金持有人、基金管理人和基金托管人的关系还十分混乱。2004年实施的《证券投资基金法》中将基金托管人和基金管理人共同列为基金持有人的受托人，但基金管理人和基金托管人的关系并不明确。

在实践中，基金管理公司作为发起人与托管人共同签订基金契约和托管协议，并有权决定基金托管人的选聘，还有权撤换基金托管人，那么，基金托管人到底是接受谁的委托?是基金持有人还是基金管理人?这种模糊安排让基金托管人丧失了独立性，很难保护基金持有人的利益，法律赋予其的监督责任也就付之阙如。

当上投摩根老鼠仓事发后，按照该基金合同中的规定，基金管理人因违反基金合同造成基金财产损失的，托管人应为基金向基金管理人追偿，但作为托管人的建设银行一直对此不予置评，导致最终沦为被告。这背后就是基金托管人监管意识和责任意识的缺失。

按国际惯例，契约型基金必须具备四方当事人，即基金持有人、基金受托人、基金管理人和基金保管人。我们的托管把受托人和保管人这两个角色合二为一，并美其名曰托管人。虽然国外也有这种先例，但在目前中国模糊的法律安排和缺乏有效激励约束机制的条件下，托管人轻监督、重保管也就不足为奇了。虽然基金业发展至今出现了不少黑幕，但从未有一家托管银行提出质疑，每年的托管人报告一直是千篇一律。

在制度建设上，德国和印度的经验都值得我们借鉴。德国的基金托管人除了保护基金资产之外，还连同德国联邦银行委员会对基金管理人监督，而且任何一方都可以对基金管理人违反投资者利益的行为进行起诉，这与建设银行对基金经理违规行为的保持沉默形成了鲜明的对比。最重要的是德国把基金托管人的选择权交由监管机构，这事实上将基金托管人和基金管理人可能的利益交易切断，有助于保护基金持有者的利益。

印度实施的保管与监督分离的制度也许是未来我们要发展的方向。印度将基金受托人具有的保管和监督两个职能分开，受托人负责对基金管理人的投资运作进行监督，而保管人接受受托人的授权行使基金资产的保管职能，并对受托人负责。这样的制度安排使受托人成为了投资者利益的唯一代言人。

总之，无论是德国模式还是印度模式，其核心都是最大程度地保护基金持有人的利益，并通过合理的制度安排划清基金当事人的权利和义务。因此，希望上投摩根老鼠仓一案建行成被告成为契机，以此来纠正目前形同虚设的基金托管人监督机制。