【要点】

一审判决后出现的证据往往有“新”的面孔，但这些证据能否成为二审的“新证据”，需要我们仔细分析。只有当新证据所反映的事实被原判决所依据的事实所涵盖时，二审才能作为“新证据”予以采纳和审查；否则，该证据在二审中不是“新证据”，二审法院不予受理，也不能据此推翻原判决。

【案件】

原告郭某与被告何某合伙向陈某借款30万元。之后，根据双方的合伙协议，何某将偿还贷款。后来，由于陈未能认领这笔钱，郭台铭和他在A法院提起诉讼。A法院决定郭台铭和他应分别偿还陈贷款本金和利息的一半，并对彼此承担连带责任。判决发生法律效力后，郭台铭因合伙协议纠纷向B法院提起诉讼，要求他支付a法院确定的贷款本息，以偿还陈某。B法院驳回了原告郭台铭的诉讼请求，因为郭台铭没有履行a法院确定的偿还贷款本息的义务，并且不存在偿还债务超过其应承担金额的情况。郭台铭拒绝上诉。在二审中，郭台铭与债权人陈某和第三方公司达成债务转让协议，将a法院判决郭台铭应付给陈某的贷款本金和利息的一半转让给一家公司，由一家公司偿还，从而履行了他的义务。在二审开庭前，郭台铭提交了债务转移协议和a法院出具的郭台铭已履行义务的证明，作为支持其二审上诉的新证据，对于郭台铭提交的债务转移协议和a法院出具的证明是否属于“新证据”，存在两种不同意见。一种意见认为，这一证据是在一审结束后出现的证据。这是新发现的证据，所以应该是“新证据”。这一“新证据”使一审认定的事实发生了重大变化。因此，本案应当发回重审，或者直接撤销、变更原判决。另一种观点认为，郭台铭二审提交的证据是一审后的新证据。虽然是“新的”，但证据不属于“新发现”的范畴。因此，该证据在二审中不是“新证据”，不能作为二审处理的依据

[evalation]

在本案二审中，郭台铭提交的证据不是原始证据，可以肯定是“新证据”。那么，是否属于二审“新证据”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款的规定，二审新证据包括：一审终结后新发现的证据；当事人在第一审举证期限届满前向人民法院申请调查取证的证据不予受理，第二审法院认为应当根据当事人的申请予以受理和取得。因此，确定本案争议证据是否为二审“新证据”的关键在于该证据是否属于一审结束后新发现的证据。所谓“新”指的是刚刚存在、刚刚出现和最初的；所谓“发现”是指发现的意义，即物体已经存在，只是第一次看到或知道。这意味着揭示当时形势的意义。这一新发现有两层含义。第一种含义是指在第一审审判后产生或出现的证据。第二种含义是，虽然证据已经存在或出现在证明期限内，但在正常情况下，当事人并不知道证据的存在。判断是否为第二种含义的“新发现”的证据，可以根据以下情况确定：第一，一审确定的争议点不准确或完全错误；第二，在一审结束之前存在的证据，但在一审结束之前各方无法获得；三是一审认定的法律关系错误，需要在二审中重新明确法律关系。[1]显然，本案中有争议的证据并不是第二种意义上的新发现证据。因此，争议证据是否属于一级含义，是判断其是否为二审“新证据”的关键。涌现是指新事物的出现或从现有事物中涌现出来的意义；展示，就是展示，外表的意义。值得注意的是，这里使用了许多不同的词，如“发现”、“生产”和“外观”来限制证据。如何正确理解这些词语的含义对理解“新证据”非常重要。因此，我们必须从他们定义的“证据”一词以及证据与法院判决之间的关系入手。我们知道，人民法院审理案件的基本原则是以事实为依据，以法律为准绳。也就是说，案件的审理只能以与案件有关的客观事实为唯一依据，用法律来判断和处理具体的、已经发生的事情。发生了什么具体的事情或事实？由于民商事案件不起诉或不予受理，法院只能根据当事人的主张或主张的范围进行审理，具体主张必须以“案件事实”、“证据事实”和诉讼理由的规定为依据，即当事人只能以事实为依据提出主张。根据我国法律，最迟应在法庭辩论结束前完成索赔[2]。因此,人民法院审判判决的"事实依据"中的事实是具体的,只能依据法庭辩论结束前的事实和已经发生的客观事实,，判决只能在法庭辩论结束前判断当事人之间实质性法律关系的状态。当事人既不能主张也不能主张新的事实或当事人设想的事实，这些事实不能作为法院判决的依据，因为争议事实发生在过去，证据是争议事实发生后遗留的各种形式的现象、对象和“痕迹”。它是事实的反映和再现，是查明案件事实的客观依据。因此，法院认定，案件事实与证据密不可分。《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第六十三条明确规定，人民法院应当根据证据能够证明的案件事实依法判决。俗话说：胜负首先要讨论事实，诉讼是证据

因为证据取决于争议事实的发生或与争议事实直接相关，它来自案件本身的事实；或者通过中间环节有间接连接。证据自出现时起，可以与争议事实同时出示，也可以在争议事实出示或出现后的一段时间内出示。因此，先有事实，后有证据，但证据不一定与事实同时出现，即证据的出现与事实在时间上并不完全相同。作为法庭审判，为了实现审判的公平正义，法院应当努力掌握争议事实的全部证据，使诉讼证据所证明的法律事实最大限度地接近客观事实。然而，实现这一目标有两个困难：

首先，掌握有争议事实的所有证据相当困难，因为一些证据可能已经丢失或不再出现；第二，迟来的正义就是不公正。为了尽快以最低的成本实现正义，实现诉讼的速度、效力和及时性，法院总是有判决的时限，不可能无限期地等待所有证据的出现。证据的外观与客观事实可能存在的差异，以及庭审公正与效率的博弈，决定了我国民商事案件采用概率证明标准，也决定了当事人提供证据的时间应有一定的限制。根据《中国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》，当事人应当在法庭辩论结束前提供证据。[3]这进一步表明，法院“以事实为依据”的事实是一审法院辩论结束前可以通过证据证明的法律真相。自从第二次会议开始