摘要：“侵犯商业秘密，造成重大损失”是否构成犯罪未遂，存在两种争论。争论的焦点是“致人重大损失”是既遂和未遂的条件，还是罪与非罪的条件。笔者认为，应当将其作为区分罪与非罪的一个条件，但“侵犯商业秘密造成巨大损失”也可能有犯罪未遂，关键在于确定是否实际侵犯了商业秘密。我国刑法第219条规定，侵犯他人商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对于“侵犯他人商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失罪”是否存在未遂形态，学术界存在不同看法，可分为正反两种学说。理论界认为，刑法分则规定犯罪形态为既遂，而“给商业秘密权利人造成重大损失”是区分既遂与未遂的条件，因此侵犯商业秘密罪也有未遂形态。如果行为人已经开始实施犯罪行为，并且由于意志以外的原因没有给权利人造成重大损失的，可以构成犯罪未遂。否定论者否定了“给商业秘密权利人造成重大损失”案件中存在未遂的可能性，而只否定了犯罪成立与否的问题。是否造成重大损失是区分侵犯商业秘密罪与非罪的一个条件。如果不造成重大损失，即使符合其他构成要件，也不能定罪[2]。有学者进一步分析，只有侵犯商业秘密罪造成特别严重后果时，才能有犯罪未遂，因为刑法分则中规定了一个犯罪的两个以上刑法范围，同时规定了数额标准，那么最低犯罪次数是罪与非罪的标准，但如果符合第一级犯罪数额巨大的前提，如果较大的客体不能从事犯罪活动，则可以认定为第二级犯罪未遂[3]。

一般来说，上述争论的焦点是“给权利人造成重大损失”是判断既遂和未遂的条件，还是判断罪与非罪的条件。**究其原因，我国刑法分则规定的故意犯罪模式是犯罪既遂模式，因此“给权利人造成重大损失”是判断犯罪既遂或未遂的条件[4]。否定论者认为这是判断犯罪与否的条件。侵权人的行为没有给权利人造成实际重大损失的，即使符合犯罪的其他构成要件，也不构成犯罪[5]。第二，“造成重大损失”是犯罪与非罪的条件