由于加班争议是否属于“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定”这些应当归类于举证责任倒置的范畴,无论是律师界还是仲裁机构都存在一定的争议。我们认为,在加班费支付争议中,不应当泛泛地得出“谁主张谁举证”或者“举证责任倒置”的结论,而应当根据具体情况具体分析。
1、如果证据属于用人单位保存,那么用人单位应当承担举证责任,否则应当承担不利的后果。
《劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”该规定仍然在延续“谁主张谁举证”这一民事诉讼的一般原则,但所不同的是,对劳动者的举证责任作了适当弱化,也即,劳动者不需要承担与主张对等的举证责任,而只需要证明该主张对应的证据由用人单位掌握就可以,如果有证据证明用人单位的确掌握该证据而拒不提供的,则败诉的责任由用人单位承担。因此,在加班争议中,劳动者如果主张单位考勤记录中清楚记载其加班记录,但用人单位一直不按照考勤记录发放加班费,则,如果用人单位仅仅口头否认而不提供考勤记录,那么用人单位应当承担举证不能的后果。
需要说明的是,劳动者在主张用人单位存在加班证据时,应当承担举证责任,如果劳动者不能证明用人单位存在加班证据的话,那么劳动者的主张就有可能不被裁决部门接受。
2、对于是否已支付加班费的争议,应当由用人单位承担举证责任
前一个问题论述的是是否加班的问题,而本问题是论述如果存在加班事实,用人单位是否已支付加班费以及支付多少加班费。
《工资支付暂行规定》规定:“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表,并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。”也就是说,在是否已经支付加班费的争议案件中,用人单位应当承担提供加班费的计算依据和支付依据。如果用人单位不提供或不能提供完整证据的,用人单位将承担败诉风险。
3、如果用人单位提供考勤记录显示没有加班,且没有其他证据证明用人单位应当提供加班证据的,应当由劳动者对其加班主张承担举证责任
根据《证据若干规定》,对于否定的事实(或者称消极主张),主张者不承担举证责任,而是由主张肯定事实的一方承担举证责任,由于用人单位对于劳动者主张加班的事实采取否定态度,因此,我们认为,除非有证据显示用人单位存在加班证据,否则,只要用人单位否定加班事实的,劳动者需要为自己的加班主张承担举证责任。
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