[案情]

陈某、程某自1998年至2000年以开瓷砖店需要资金周转为借口，并以办沙石厂购买汽车为由，以2分至5分的高额月息为诱饵，非法向社会公众吸储资金计人民币8万元。2001年，陈某、程某又以到江苏徐州承建高速公路能赚几百万元，以成立非法的程某实业有限公司为幌子，采用高额月息和短期借款高额回报，吸储资金计人民币108.8万元。通过以上方法，陈某、程某共非法募集资金达116.8万元，受骗群众达20多人。2001年5月初，被害人多次向陈某、程某追讨借款未果。尔后，向公安机关报案，陈某、程某先后将瓷砖店、沙石厂、汽车卖掉。8月13日，陈某携带现金10万元外逃。8月16日程某外逃。案发后，经被害人追讨和公安机关追缴，仍造成直接经济损失996922元。陈某归案后，拒不如实交待集资款的去向。

检察机关以非法吸收公众存款罪对两被告人提起公诉，法院经审理后以集资诈骗罪定罪处罚。

[分歧]

本案在审理过程中，对陈某、程某的行为如何定性有两种不同意见：

第一种意见认为：陈某、程某的行为应定非法吸收存款罪。理由是：陈某、程某违反国家法律、法规的规定，以出具借条的方法，利用高额利息、短期借款高额回报等为诱饵，向不特定的多数人吸收大量资金，扰乱了国家金融管理秩序，属于变相吸收公众存款，且无力归还，造成了严重的危害后果。

第二种意见认为：陈某、程某的行为应定集资诈骗罪。理由是：陈某、程某明知没有归还能力而大量骗取资金，大肆虚构集资用途，称要将集资款项用于开店、办厂、承建高速公路等，但实际上没有任何投资行动或计划，骗取资金后变卖财产以逃避返还资金，然后携带集资款逃跑，完全能认定其具有以非法占有为目的的主观故意，故应当以集资诈骗罪定罪处罚。

[评析]笔者同意第二种意见。

理由如下：非法吸收公众存款是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用非法集资的方法诈骗他人的资金，数额较大的行为。二者都是金融领域的犯罪。从形式上看，两者都是被害人主动将钱款交到行为人手中，都是以高额回报为诱饵，司法实践中两者极易混淆。二者的区别主要在于：第一，主观目的不同。前者的主观目的是为取得他人存款的使用权，借吸收存款来筹集资金，行为人不具有占有他人存款的所有权的目的，而后者的行为人在主观上具有非法占有他人集资款的目的，这是两罪区别的主要方面。第二，客观方面不相同。前者在客观上体现为非法吸收或是变相吸收存款，扰乱金融秩序的行为，不具有欺诈因素，而后者是以诈骗方法集资的行为，即采取捏造事实、隐瞒真相的欺诈手段实施犯罪。在具体行为上，前者通常是不应或不能吸收存款而吸收，后者通常是以集资为名，行诈骗之实。第三，犯罪侵犯的客体不同。前者是一种侵犯金融管理秩序的行为，而后者除了对国家的金融管理制度造成侵害，还同时侵害了公私财产所有权。第四，犯罪行为的刑事追诉标准不同，实施非法吸收公众存款在犯罪数额、涉及面、造成的经济损失数额三者够上任一标准，就可以追究刑事责任；而后者的刑事追诉标准是诈骗数额作为单一认定标准的。

结合本案，在具体认定陈某、程某的行为是否构成集资诈骗罪时应当从以下四个方面来把握：

一是是否具有非法占有的目的。该目的是区别认定其他非法集资犯罪、一般集资违法行为与集资诈骗罪的关键之一。目的是人的一种内部心理活动，具有主观性，但这种主观性并不意味着否定目的内容的客观性。客观上具有较大数额的集资款不能归还是认定集资诈骗罪的要素之一，但不是在客观上给集资者造成损失，无法返还集资款的就必然能够认定行为人主观上具有非法占有的目的。对非法占有的主观目的认定还要结合考察行为人不能归还的具体原因，行为人是否体现出侵犯他人财产所有权的意图等。在本案中，陈某、程某对于非法集资的116.8万元中有996922元属于客观上无法归还的部分，其无法归还是由于陈某、程某并未利用集资款从事实际的经营活动，其返还是采用后笔集资款兑付前集资款的手段，是引诱更多的受骗者的一种手段，因此并不影响对陈某、程某诈骗行为的非法占有的认定；当然返还部分的数额应当在定罪量刑时予以扣除。

二是在集资中是否使用诈骗的手段，即采取虚构事实或隐瞒真相的方式，行为人虚构集资用途，以虚假的证明文件或以高额回报为诱饵骗取他人信任，取得资金。本案中被告人陈某、程某以承建高速公路能赚几百万元为幌子，制造假象，以高利率、短期借款高额回报等手段引诱他人上当，吸收公众资金，并以后笔集资款偿还前笔集资款的本息，实际上并无任何经营活动，最终造成巨额的资金无力归还，应认定为诈骗行为。

三是行为人在履行集资承诺中的能力和诚意。正当的集资行为当事人对集资中的承诺有实际的经营作依托，行为人具有完全或部分的履行能力，在集资后为履行承诺进行实际的能力；而集资诈骗的行为人根本没有履行承诺的诚意，通常在客观上也表现为没有实际的履行行为。本案中被告人陈某、程某的行为即属于后者。

四是考察行为人违约后的态度。正当的集资行为即使在发生纠纷、承诺未能兑现之后，集资人也能积极采取措施补救，不会故意逃避责任；集资诈骗罪的行为人通常没有诚意设法解决，有的甚至携款潜逃。如本案被告人陈某、程某潜逃外地，逃避还款，表现出相当的主观恶意。