一、刑法中对具体危险犯未遂是否有明确的规定?
刑法中对具体危险犯未遂没有什么明确的规定,危险犯有无未遂形态,在学说上存在否定说、折中说与肯定说之争。
否定说认为危险犯只有既遂形态,而没有未遂形态存在。持否定说的学者一般认为,危险犯不可能存在未遂是因为危险状态不仅是犯罪既遂的标准,也是犯罪构成要件,只要危险状态出现,就成立犯罪既遂,而没有存在未遂等形态的余地。如有学者指出:“危险犯也是以犯罪结果(一定的危险状态)作为构成要件的。因此,在危险犯中不具备一定的危险状态,也就同样是犯罪的不成立。所以,危险犯不存在未遂的可能。”还有学者认为,危险犯在本质上是实害犯的未遂犯,只不过通过立法者的拟制和承认而成为独立的既遂犯,既然是法定的既遂犯,自然也没有成立未遂的余地。
折中说认为只有部分危险犯存在未遂形态,但对于哪些危险犯有未遂形态则存在分歧。
第一种观点认为,具体危险犯存在未遂,而抽象危险犯没有未遂。其立论依据为,具体危险犯以发生一定的危险为要件,当行为人已经着手实行了具体危险犯的行为,却没有出现法定的危险状态时,就成立具体危险犯的未遂。而抽象危险犯则不以发生现实的危险为必要,与单纯行为犯相近似,通常不认为有未遂存在。
第二种观点认为抽象危险犯存在未遂,而具体危险犯不可能有未遂。
肯定说认为危险犯存在未遂形态。但肯定说内部因为理论基础不同又区分为两种对立学说。
第一种观点认为危险犯本就是未遂犯,不可能有既遂形态的存在。也即是说,我国刑法分则所规定的危险犯实际上是犯罪未遂。因为“事实上,在危险犯中,行为人的目的决不仅仅是造成某种危险,而是为了造成某种危害结果。当没有造成危害结果,仅仅出现某种危险时,行为人实际上是未得逞,即没有达到目的”。
第二种观点认为,危险犯与结果犯一样,既有既遂形态,也有未遂形态。有论者在坚持法定危险状态作为危险犯既遂标准的基础上指出,危险犯中的犯罪行为着手与危险状态的出现是不可能同步的,二者之间总会或长或短地有段距离。那么,在着手后,法定危险状态出现之前,由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的,就构成危险犯的未遂。也有论者则质疑法定危险状态为危险犯既遂的标准,认为只是犯罪成立的要件。因此,在危险状态出现后虽已经成立危险犯,而是危险犯的既遂还是未遂,则应当遵从我国刑法总则对犯罪未遂、既遂特征的规定,即看行为人是否得逞。还有学者认为,危险犯的未遂形态既可能存在实行行为尚未终结之时,也可以存在实行行为已经终结但欠缺客观危险之时,因此,“未遂之状态,不以结果犯为限,即形式犯亦非无成立未遂形态之可能。”
其实,就现在我国各方面的法律制度而言,也只能说仅仅是建立了初步的模型而已,包括刑法体制还是有很多不尽如人意的立法缺陷,司法机关权力过大,没办法保证辩护人和犯罪嫌疑人的权益,还有些立法理论规定的比较模糊,就像是具体危险犯未遂。
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