【关键词】侵犯商业秘密罪；司法适用；犯罪形式；商业秘密；巨大的损失虽然商业秘密保护的历史“至少可以追溯到罗马法时期”[1]，但商业秘密法的真正发展和完善是在20世纪以后。因此，商业秘密的内涵和外延，特别是权利人因侵犯商业秘密而遭受重大损失的认定，不仅各国立法规定不尽相同，在实际操作中也不尽相同，学术界的意见更是大相径庭。有鉴于此，笔者根据刑法基本原则的要求，结合我国现行刑事立法和司法解释的有关规定以及司法实践，对商业秘密的性质提出了一些看法，以及上述问题的规范解释和司法适用首先，解释过错的形式：平衡原则的适用？对此，人们众说纷纭，争议主要集中在对现行刑法第219条第（二）款规定的犯罪形态的理解上。该条规定：“明知或者应当知道前款所列行为而获取、使用、泄露他人商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”，所谓“应该知道”一般是指因疏忽大意而应该知道却不知道的情况，这无疑是一种疏忽大意心理。因此，多数学者认为，在我国，即使是过失侵犯商业秘密也应视为犯罪追究行为人的刑事责任。因为英、美、法、德等世界主要工业化国家的刑法主要将侵犯商业秘密的刑事制裁限定为工业间谍和窃取商业秘密。对于过失侵犯商业秘密，没有规定为犯罪。持此观点的学者进一步建议，基于刑法谦抑性的考虑，在立法修改中，应严格限制侵犯商业秘密罪的主观罪过，将过失侵犯商业秘密罪排除在刑事立法的范围之外，只能通过民事制裁、经济制裁或者行政制裁的方式加以规制。其实，这是对立法规定的误读，首先，从侵犯商业秘密的行为形式来看。虽然《刑法》第219条明确列出了四种形式，但分为两款。仔细比较两款的规定，不难发现，第一款规定的三种行为形式，无论是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的行为，还是泄露商业秘密的行为，使用或者允许他人使用以前取得的权利人的商业秘密，或者违反约定或者权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密的行为，是直接侵权；但是，第二款规定的侵犯商业秘密行为显然是间接侵权。正因为如此，刑法不仅将直接侵权和间接侵权分为两条规定，而且强调了间接侵权：“侵犯商业秘密说”，可见对于侵犯商业秘密，直接侵权是立法规制的初衷和重点，即典型的侵犯商业秘密行为；至于间接侵权，只是出于严格法律制度的考虑，才认定为刑法中的非典型商业秘密侵权，以法律拟制的形式规定，与直接侵权并列。但显而易见，无论是对公平竞争秩序的破坏，还是对商业秘密所有人合法权益的侵害，间接侵权都难以与直接侵权抗衡。由于商业秘密直接侵权是典型的侵权行为，学术界和实务部门都认为，主观上只能出于故意。社会危害性较小的间接侵权，如何构成过失，甚至不知情的过失？这种理解并不严重违背罪责刑均衡的要求