从我国目前的刑事立法来看，刑法分则第三章第四节和第五节以及相关《刑法修正案》虽然对破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪等金融犯罪进行了规定，但是比较粗疏。实践中，已经出现的许多犯罪现象，由于没有相关法律规定，让一些犯罪分子钻了空子，逃避了打击。

1、现行贷款诈骗罪立法不足以应对现实生活中有关贷款方面的犯罪。

首先该立法把犯罪目的列为犯罪的必备构成要件之一，这就使那些不以非法占有为目的，但又采取了虚构事实、隐瞒真相的手段获得贷款，由于种种原因不能归还，而使金融机构遭受重大损失的行为逃脱了法律的制裁，金融秩序遭到了严重破坏。实践中，查处该罪重在认定非法占有的目的，无证据或难以证明行为人有此目的的骗贷行为，不宜认定为犯罪；骗贷后无力偿还的，如查明行为人系挥霍、转移贷款或携贷外逃的应认定为本罪；如因经营亏损或失误导致无力还贷的不宜认定为犯罪。于是，法律漏洞就出现了。

其次是把单位犯此罪排除在外，我国《刑法》第193条规定的贷款诈骗罪没有对单位犯此罪作出规定，而实践中确有单位实施的贷款诈骗犯罪行为。从当前侦办情况看，单位犯罪占相当大比重，严重的金融三乱几乎全是单位所为，地下钱庄、虚开增值税专用发票、制贩假币等犯罪显著增加，涉案金额比以往成倍增长。按照现行立法，任何单位不以非法占有为目的骗取巨额贷款，均不能构成此罪。从贷款业务上讲，申请贷款的大多是公司、企业等单位，一旦发生单位贷款诈骗，法律立刻黔驴技穷，束手无策。

2、现行刑法在有关银行卡的违法犯罪打击上力度不够。

目前，国内银行卡犯罪已由先前的恶意透支、冒用等传统犯罪形式，发展为伪造银行卡、使用伪造的银行卡、网上欺诈等新的犯罪形式，境内外相勾结，分工专业化、集团化、高科技、高智能化成为银行卡犯罪新特点。目前司法实践中常见的涉卡犯罪主要有：直接伪造身份证，骗取银行卡；作弊担保，骗取银行卡；利用银行卡恶性透支；卡丢失后被冒用；谎报挂失，骗取银行资金；内外勾结，协同作案；利用高科技手段制造伪卡，盗取别人资金等。因此，仅仅依靠原有刑事立法是不够的，必须通过加强刑事立法，把上述的多种涉卡不当行为规定为犯罪，以有效的打击银行卡犯罪。在美国、日本及台湾地区，已经采取刑事立法手段，加强打击力度。中国人民银行1999年1月5日发布了《银行卡业务管理办法》规定，银行卡包括信用卡和借记卡。信用卡分贷记卡和准贷记卡；借记卡又分为转帐卡（含储蓄卡）、专用卡、储值卡。中国人民银行对银行借记卡类中的储蓄卡属银行结算凭证做了规定，但对借记卡中的其他卡种是否属于结算凭证仍未明确。我国刑法在涉卡犯罪方面仅仅规定了伪造并使用信用卡，分别构成伪造、变造金融票证罪和信用卡诈骗罪。而对伪造和使用银行借记卡进行的犯罪活动进行定罪没有明确规定，这就为正确定罪、量刑带来了很大难度。

3、对非法的金融中介行为的打击尚缺乏刑事法律依据。

在金融市场上实际存在的资金贩子对金融市场的盈缺提供非法融资，进行非法中介，收取高额佣金，已经成为金融风险的主要诱因之一。不采取有力措施，打击并制止猖獗的金融黑中介，金融市场将会被这样的黑中介扰乱并引发其蕴藏的极大的金融风险，但目前现有法律法规对其行为是否构成犯罪还没有具体的规定。另外洗钱犯罪活动已经逐渐摆脱了其他犯罪后线的地位，成为一种专门的、相对独立的犯罪环节。洗钱犯罪严重危害社会政治经济安全，已经成为国际公害，打击洗钱犯罪已刻不容缓。地下钱庄是洗钱犯罪的中枢，高额的佣金诱惑着它们铤而走险。合法或者非法的金融机构在洗钱犯罪过程中始终起着一种中介作用，自觉不自觉地帮助犯罪分子洗钱。非法的金融中介为洗钱等金融犯罪起到了推波助澜、为虎作伥的作用。

市场经济是法制经济，打击和防范金融犯罪最根本的是依靠法律手段。根据金融犯罪所表现的特征及不断发展演化的趋势完善金融法规和相关刑事法律，建立完善的法律保障体系，是预防金融犯罪的根本对策。为此建议：

1、建议将非法骗取、使用贷款的行为规定为骗用贷款罪，并规定相应的法定刑。骗用贷款罪因没有非法占有为目的，主观恶心相对较小，可作轻罪处理，但仍然隶属于金融犯罪特别法。表述为：以虚构事实或隐瞒真相的方法向银行或其他金融机构申请贷款，造成巨大损失的。另外，在现行的贷款诈骗罪和新增的该条骗用贷款罪中参照同类、同性质犯罪分别规定相应的对单位犯罪的处罚幅度。

2、完善银行卡犯罪的刑事立法。全国人大常委会可以就扰乱金融市场秩序进行单项立法或补充立法，将下列行为定为犯罪。这些行为包括：在互联网上盗取他人银行卡信息的行为；持有、运输、销售、提供伪造变造银行卡，变造银行卡，非法持有、销售制造伪卡制作机具及材料，以及窃取磁条信息等与伪卡犯罪有关的行为；骗领银行卡行为。并且将《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪修正为银行卡诈骗罪，同时将第177条第四款伪造信用卡的修改为伪造银行卡的。作为独立的罪名加入《刑法》第二编的第三章的第四节，属于破坏金融管理秩序罪之一。从而加大对现实金融领域运用银行卡进行犯罪的打击。

3、创设非法金融中介罪。全国人大常委会可以就扰乱金融市场秩序进行单项立法或补充立法，创设非法金融中介罪。由于非法金融中介罪的犯罪客体是金融管理秩序，而非公私财产所有权，也应将其作为独立的罪名加入《刑法》第二编的第三章的第四节，属于破坏金融管理秩序罪之一。因此，在立法上需要创造专门适用于非法金融中介的、特别的刑事法律规范，通过最高权威的立法，打击非法的金融中介活动。

对打击和防范公司、企业内部人犯罪的刑事立法建议

（一）完善我国刑法罪名体系，增设“公司、企业人员背信罪”的规定。从我国目前的刑法罪名体系来看，对内部人犯罪的惩治主要是以公司法为其规范基础的，一部分内部人犯罪行为首先表现为是严重违反公司法的行为，进而刑法将这些行为规定为了犯罪。但是，我国现行刑法是1997年修订的，参照的依据仍是1993年制定的《中华人民共和国公司法》（以下简称93公司法），1999年九届全国人大常委会又对93公司法作了较大修改。由于刑法修订在前，公司法修订在后，故刑法与公司法的规定还存在不谐调之处，立法上存有疏漏。如对公司的经营管理人员违法以公司财产进行担保，进而给公司财产造成巨大损失等行为，由于刑法没有将其规定为犯罪，依罪行法定原则，对相关责任人员难以追究其刑事责任（可参见公司法第214条第3款的规定）。但是，性质相对较轻的非法经营同类营业行为以及为亲友非法牟利行为，立法却已将其犯罪化，如不将更为严重的社会危害行为规定为犯罪，实在是有失公平。而且，公司法修改至今已有数年，新情况不断出现，特别是内部人失控现象尤为突出，已经引起了各界的广泛关注，刑事立法的滞后性也日趋明显，难以适应打击犯罪的需要。鉴于内部人犯罪具有“背职性”的特点，所以笔者建议应当借鉴外国刑法中的规定，在我国刑法中增设“公司、企业人员背信罪”。

德国1999年刑法典第266条、日本刑法第247条、以及韩国刑法第355条都规定了背信罪（或称背任罪）。如日本刑法第247条规定，背信罪是指为他人处理事务者，违背其任务，损害本人（事务委托人）财产的行为。对背信罪，日本刑法规定可处5年以下惩役或50万日元以下的罚款。在日本理论界和实务界，普遍认为构成背信罪还应具有“以图谋自己或第三者的利益或加害本人（事务委托人）的目的”，相关的判例也支持了这种观点。针对公司、企业内部人犯罪行为，日本《商法》第486条规定，当股份公司的董事或部长、科长等主体触犯背信罪时，则构成特别背信罪，要被加重处罚（即10年以下的惩役或1000万日元以下的罚金，或并科）。此外，“就营业有关的某类或特定事项接受委托的职员”也属于特别背信罪的主体。对公司董事违反“禁止竞业规定”和“禁止自我交易的规定”的交易，给公司造成损害的，应以特别背信罪追究其刑事责任。［6］与日本刑法相似，韩国刑法第356条规定了若违背业务上之任务，则构成业务背任罪。［7］

通过比较不难发现，日韩等国作为经济发达国家，在刑法典中都有背信罪的相关规定，绝非偶然。事实表明，这种概括性的立法对遏止经济泡沫的产生、维护公司、企业的正常经营发挥了有效的作用。诚如有的学者所说的那样：“概括性构成要件既设定了犯罪行为的一般要件，又不至于太过烦琐细致，是有效地发挥刑法规范作用的构成要件类型。”［8］相比之下，我国刑法中对内部人犯罪问题虽然规定得比较具体（可参见刑法第三章第三节的具体罪名），操作起来也比较明确，但也存在灵活性不足、立法滞后的缺陷，已经难以适应社会经济发展的需要。并且，“现代法治条件下的法律，应把主体的自由与秩序当作全人类共有的需求而注入其中，使法律具有最灵活的操作性，从而，通过法律使自由达到最大化，令秩序达到最佳化。”［9］这就要求我们在确保立法的确定性和稳定性的前提下，还应兼顾立法的前瞻性和概括性，以适应社会形势的不断变化。所以，我们认为，应当采用“最低要求型”堵截构成要件立法的方式，在我国刑法第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中增设“公司、企业人员背信罪”的规定，可将其表述为：“公司、企业的工作人员为谋取不正当利益，故意违背其职务，使公司、企业利益遭受巨大损失的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；致使公司、企业利益遭受特别巨大损失的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”如果犯本罪，同时又触犯同章节其他罪名的，应按法条竞合的原则来处理。

（二）加大对私有财产的保护力度，实现对公私财产的平等保护。我国刑法偏重于对公有财产的保护，对私有财产的保护却略显不足。如对于非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪，刑法只规定必须是国有公司、企业的工作人员才能构成，而非国有公司、企业的类似行为却不构成犯罪。又如对行为性质相同的贪污罪和职务侵占罪，前者的处罚力度比后者重得多。而事实上，改革开放以来。我国的非公有制经济获得了长足的发展，已经成为了社会主义市场经济的重要组成部分，其规模和质量也较过去有了显著的提高。特别是近年来，出现了不少大型民营企业，无论是资本数量还是竞争力都不亚于国有企业，我国的民营企业已进入高速发展的黄金时期，对国民经济的影响逐渐增大。如果我们还固守着“重国有轻民营”的思想，实在是有悖历史潮流。再者，市场经济是平等主体之间的经济，只有主体平等，权利义务相平等，才存在等价交换的可能性，市场经济才会有序进行，而权利的平等也不外乎权利的平等享有和权利的平等保护。正如博登海默所言：“法律的平等所意指的不外是：作为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的相同的方式来对待。”［10］

也许有人会认为，对私营企业中的一些危害行为，刑法虽然没有规定为犯罪，但通过民事损害赔偿制度也能够起到保护私有财产的作用，刑法不将其规定为犯罪，恰恰符合刑法谦抑性的要求。我们认为，此种观点有失偏颇。众所周知，民事责任主要是财产责任，必须以责任者具有可供执行的财产为前提，倘若责任者不具备这种前提，则难以发挥民事损害赔偿制度的实际作用，而刑事责任则不囿于这种限制，此其一。其二，民事责任与刑事责任的功效也不尽相同。民事责任的功效重在补偿，而刑事责任的功效则重在惩罚与预防。民事责任通常以发生了实际的损害为前提，而刑事责任以维护法秩序为己任，并非以产生实际的损害为前提，对尚未造成实际损害的预备、未遂行为仍可以予以追究刑事责任。二者功能不同，意蕴也不同，保护的力度也存在差异。所以，当一种行为对社会普遍的利益造成了侵害时，断不能以刑法谦抑性为借口而置匿罔闻。最后，从危害结果来看，私营企业的经营安全也不再是纯粹的个人事务，而是已经关系到数以万计投资者切身利益，关系到整个国家经济能否健康运行的社会公共事务。故笔者认为，对非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪应当取消主体必须是国有公司、企业的工作人员的限制，可将其扩充到其他非国有制公司、企业工作人员，并且逐步缩小职务侵占罪和贪污罪的量刑差距，至于出现在非公有制企业中的部分过失危害行为，也有对其实行犯罪化的必要，以体现对公私财产的平等保护。

（三）改革我国资格刑制度，以更好地适应同经济犯罪做斗争的需要。我国目前的资格刑主要是指剥夺政治权利，具有强烈的政治色彩，在适用范围上也仅限于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子以及危害国家安全和严重破坏社会秩序的犯罪分子。由于公司、企业内部人犯罪所触犯的罪名多为十年以下有期徒刑或拘役，其所犯之罪并非属于危害国家安全和严重破坏社会秩序的犯罪，所以对内部人犯罪而言，剥夺政治权利对其适用的可能性较少，这就意味着对构成犯罪的公司、企业经营管理者，在刑法执行完毕后仍然可以担任国有公司、企业的领导职务，具备了再次实施此类犯罪的条件。所以，笔者认为应当对我国的资格刑制度进行改革。首先应在刑法中增设剥夺从事特定职业资格的规定。纵观各国刑法，大多在资格刑中设置了剥夺从事一定职业权利的内容。如《意大利刑法典》第30条规定：“犯人在规定期间内，凡就经官署特许或具备特种资格或应向官署具领执照之职业、工业、实业、商业、手工业，一律不得经营。上述特许资格及执照在该期间内丧失效力。”再如《拉丁美洲刑法典》第54条规定：“如果通过滥用合法职业或活动而实施犯罪的，法院应在前条所确定的期限内以丧失或停止从事该种职业或活动的权利。”韩国刑法第358条更为明确的规定：“对业务背任罪，可并科10年以下资格停止。”［7］我国公司法第57条第2款已规定：因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的，不得担任公司的董事、监事、经理。从而为使这种行政限制措施上升为刑罚措施奠定了一定的基础。其次，由于内部人犯罪主要是利用职务或职业便利来实施的，对这些犯罪人来说，如果运用自由刑去制裁，那么从剥夺自由的必要性的角度说，未必必要，从自由刑的弊端角度说，又可能给犯罪人的再社会化带来困难。［11］所以我们认为对内部人犯罪应当扩大并处或单处资格刑的适用范围，逐步限制自由刑的使用，既要剥夺此类犯罪人再次实施犯罪的机会，又不至于使他们远离社会，为他们重返社会创造条件。

注释

“内部人控制”可分为法律上的控制和事实上的法律控制，前者指通过持有企业的股份而掌握了企业的控制，后者指内部人并不持有本企业的股份而实际掌握了对企业的控制权。

德国著名的刑法学家宾丁认为，犯罪并不是行为人的行为符合刑法中规定的应被科处刑罚的行为规定，而是由于行为人违反了刑法制定之前便已存在并成为刑法前提的规范命令及禁止，并由此建立起了刑法理论中的规范学说，现代大量经济刑法的出现已经充分印证了宾丁的观点。

特别背信罪的典型案例是发生在1990年的伊腾万事件，伊腾万是日本大阪的一家公司，该公司总经理与一地产商相勾结，在对方未提供相应价值担保的前提下，向该地产商贷出了资金，结果造成巨额损失，后伊腾万公司的总经理以特别背信罪被追究了刑事责任。可参见（日）芝原邦尔著：《经济刑法》，法律出版社2002年版，第143页。

所谓“最低要求型”堵截构成要件，是指为了防止犯罪分子逃漏法网，而在同一种罪法律所规定的一系列近似的犯罪构成中设置了此类犯罪构成标准的最低线，如我国刑法中的生产、销售伪劣产品罪与生产、销售劣药罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪等罪的关系即属适例。一般而言，刑法对其设置了相对较低的法定刑。可参见储槐植、侯幼民：“论刑事立法方法”，载《中外法学》，1992年第4期，第51页。

参考文献：

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［7］（韩）吴昌值。韩国侵财罪判例［M］．北京：清华大学出版社，2004．182。

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［9］谢晖。法律信仰的理念与基础［M］．济南：山东人民出版社，1997．196。

［10］（美）E博登海默。法理学法律哲学与法律方法［M］．北京：中国政法大学出版社，2004．308。

［11］吴平。资格刑研究［M］．北京：中国政法大学出版社，2000．320。

湖南大学法学院孙昌军凌辉