索贿,是指国家工作人员利用职务上的便利,主动向他人索要或勒索并收受财物。多以国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的行为与国家工作人员利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。犯罪行为人具有索贿情节的,应当从重处罚。《刑法》第三百八十六条规定,对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
受贿罪的要件
(一)关于利用职务之便
如何理解利用职务上的便利,在刑法理论和实践中的争议主要有两点:一是利用职务上的便利是否仅限于利用本人职务上的便利,二是利用职务上的便利是否包括利用将来或者过去的职务便利。
利用职务上的便利是否仅限于利用本人职务上的便利?换句话说,利用第三者的职务便利是否可以视为利用职务上的便利?对此,一种观点认为:利用职务上的便利包括直接利用本人职务上的便利和利用与职务有关的便利条件两种情况。持这种观点的学者同时指出,刑法第388条规定的间接受贿,指的是利用与本人职务无关的便利条件,即利用亲属关系、友情关系和工作关系,如果利用与本人职务有关的便利条件通过第三者的职务便利为请托人牟利而受贿的,应解释为属于刑法第385条规定的范围。另一种观点认为:刑法第385条中的利用职务上的便利,是专指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利条件。我们认为:利用职务上的便利,是指利用本人的职务便利。因为刑法规定的行为要件,都是针对行为主体而言的。受贿罪中的利用职务上的便利,当然指的是利用行为人本人职务上的便利。行为人如果利用他人职务上的便利,对行为人而言就不是利用职务上的便利了。需要注意的是,最高人民检察院在1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中,明确规定:利用职务上的便利,是指利用本人职务范围内的权力,即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。这一规定正确地区分了利用职务上的便利与间接受贿的界限。
利用职务上的便利是否包括利用将来的职务便利?对此,学者的观点是肯定的。所谓利用将来的职务便利,是指行为人利用现在尚未担任但即将担任的职务上的便利。在这种情况下,行为人用以权钱交易的权,在行为人收受贿赂时还不是现实的职权,与一般情况下的受贿在形式上有所不同,但是,在这种情况下,行贿者已经将贿赂送出,受贿人也已经将贿赂收受,而且答应将来担任职务时为请托人牟利,请托人与受贿人之间已经存在权钱交易的不法行为。因此,利用将来的职务便利与利用现在的职务便利并没有本质区别。
利用职务上的便利是否包括利用过去的职务便利?这个问题,最典型的就是已离、退休国家工作人员能否构成受贿罪的问题。以前的司法解释和司法实践中,曾经把已离、退休的国家工作人员,利用本人原有职权或地位形成的便利条件,通过在职的国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的行为,当作受贿罪论处的,这一做法是不科学的。因为受贿罪是一种典型的贪利型渎职犯罪,国家工作人员既然已离、退休,也就不再是国家工作人员,既然已经不是国家工作人员,也就谈不上利用职务上的便利。认为已离、退休的国家工作人员可以利用过去的职务上的便利构成受贿,实际上否定了受贿罪以利用职务上的便利为构成要件。当然,如果国家工作人员在职期间为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离、退休后收受财物的,属于事后受贿,只要达到犯罪标准,应以受贿罪定罪处罚。
(二)关于索取他人利益或非法收受他人利益
关于贿赂的范围问题,理论界有不同的认识。存在着财物说、财产性利益说和利益说三种具有代表性的观点。财物说认为,贿赂仅限于金钱或者可以用金钱计算的财物,而不包括其他利益,财产性利益当然也不能被包括在内;财产性利益说(又称物质性利益说)认为,贿赂除了金钱及其他财物以外,还应当包括其他物质性利益,如提供房屋使用权、设定债权、免除债务、免费提供旅游、提供劳务或者担保、降低贷款利息等;利益说(或称需要说)认为,凡是能够满足人的物质或者精神需要的一切有形或者无形的、物质的或非物质的、财产的或非财产性的利益,如安排子女就业、解决招工指标甚至提供色情服务等均应视为贿赂。[1]那么,如何根据我国的刑法立法和司法实际状况正确界定贿赂的范围呢?学界的通说系采财产性利益说,即贿赂的范围除了包括金钱和可以用金钱计算的财物以外,还应当包括其他物质性利益。[2]我们基本上同意这种观点,但我们同时认为,司法实践中还应当根据有关法律的规定作进一步的扩张解释。《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条规定:经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。据此,财物、财产性利益以外的其他手段似应当被包括在贿赂的内容之中。显然,如果仅仅根据刑法分则关于受贿罪的规定,贿赂仅仅限于财物,最多可以扩张解释为包括着其他财产性利益;但如果从上述反不正当竞争的立法而言,贿赂的范围又不仅仅限于财物和财产性利益,还包括其他手段。何谓其他手段呢?显然,只要是供销售或者购买商品所使用的手段都属于之,并且又都属于贿赂的范围。这里的其他手段,应理解为不仅包括财物,而且也包括非财产性的利益、要求或欲望,等等。
贿赂犯罪一直是世界各国共同面临和急需有效治理的问题。国外许多国家在在扩大贿赂犯罪主体范围的基础上,又进一步扩大了贿赂犯罪的内涵外延,即均将非物质性利益作为贿赂犯罪的内容。1915年,日本一法院判定,异性间的性交也可能成为贿赂罪的目的物,奠定了性贿赂在司法实践中的运用,又如德国刑法典将受贿对象规定为利益,当然包括非物质性利益;丹麦刑法典规定为贿赂或其他利益;罗马尼亚刑法典规定为金钱、有价物、其他利益;意大利刑法典规定为金钱或其他利益;瑞士刑法典规定为贿赂或免费利益;泰国刑法典规定为财物或其他利益;加拿大、奥地利刑法典均将非物质性利益作为贿赂犯罪的内容,可见各国对贿赂既指财物性利益,也包括其他利益,即除财物外一切足以供人需要或满足人们欲望的有形或无形利益。台湾、香港对贿赂犯罪范围规定也包括一切物质与非物质性利益。
按我国现行刑法的规定,贿赂就是行为人收受或索取的财物,立法将贿赂罪的内容仅限定为财物,这是很明确的,这也是关于贿赂的财物说的观点,其认为贿赂仅指金钱或可以用金钱计算的财物,而不包括其他利益。但对于仅规定财物是贿赂,刑法学界的多数人历来认为不妥。[3]我们认为,索取或收受其他非物质性的利益,与索取、收受财物在本质上没有差别,主观上,都有犯罪的故意,都侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性这一客体,客观上也造成严重的后果。索取、收受非物质性利益,有时可以直接转化为财物或者比财物的价值更大,其社会危害性也更明显。所以,应当将国家工作人员背离职责接受的任何不正当利益都作为贿赂的范围,财产属于贿赂,财产性利益也属于贿赂,即使是非财产性利益,如接受性服务或者观看艳舞表演等能够满足人们精神需要的,也构成贿赂。
(三)关于为他人谋利
一般认为,国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物的,必须同时具备为他人谋取利益这一构成要件,才能构成受贿罪,否则就不构成此罪。但是也有学者提出取消受贿罪中为他人谋取利益的规定,认为贿赂犯罪分子愈来愈狡猾,他们往往凭借着自己较高的社会、经济地位和文化水平,较强的反侦查能力,凭借着对法律知识的了解,千方百计地寻找各种借口逃避法律的制裁。将为他人谋取利益规定为受贿罪的构成要件,会给受贿人寻找借口逃避制裁,给案件的查处工作增加难度。我们认为,对这一问题不能一概而论。《刑法》第385条的规定,包括索贿、收受贿赂及经济往来中的受贿等三种情况。对于索贿的,不应以为他人谋利为构成要件。因为索贿的行为人主观恶性极大,有强烈的贿赂需求,这种人已经丧尽廉耻,一有机会就疯狂地索贿受贿,较之被动收受贿赂,在客观上更能引起人民群众的强烈不满,更加严重地损害国家利益。
对于为他人谋取利益,刑法界存在着客观要件说与主观要件说。前者认为,为他人谋取利益是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或合法的利益,这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件,因此将其作为受贿罪的客观要件;[4]后者则认为,为他人谋取利益,只是行贿人与受贿人之间货币与权力相交换的一种默契。就行贿人来说,是对受贿人的一种要求;就受贿人来说,是对行贿人的一种许诺或曰答应。因此,为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度,属于主观要件的范畴。[5]我们认为,首先,从性质上讲,为他人谋取利益中的利益,既可以是合法的利益,也可以是非法的利益;既可以是正当的利益,也可以是不正当的利益;既可以是物质性利益,也可以是非物质性利益。因为刑法对利益的性质未作界定;其次,从作用上讲,为他人谋取利益仅仅限定着非法收受他人财物的受贿行为而不限定索取他人财物的受贿行为,索取他人财物的行为不以为他人谋取利益为法定要件。因为刑法第385条关于受贿罪的法条中,在或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的这句话之前,用的是索取他人财物的,而这个的字就意味着其前面的意思和后面的意思是并列的;再次,从其在受贿罪中的地位讲,为他人谋取利益既不可以作纯主观要件的理解,更不可以作纯客观要件的理解,而应当从主客观相结合、相统一的角度予以理解。也就是说,不管行为人在主观上具有为他人谋取利益的意思,还是客观上实施了为他人谋取利益的行为,都属于为他人谋取利益。而在具体案件中,有的可能侧重于客观要件即主要是以客观要件的形式表现出来,如虽然没有承诺为他人谋取利益但实际已着手为他人谋利益的;有的则侧重于主观要件即主要是以主观要件的形式表现出来,如承诺为他人谋利益但最终由于其他原因没有为行贿人谋取到利益。[6]
《中华人民共和国刑法》
第三百八十六条对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
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