原告：陈祖兴，男，1941年7月生，系上海格拉曼国际消防装备有限公司职工，住上海市松江县松江镇荣乐三村94号公房204室。

被告：松江县房产管理局。

法定代表人：徐炳荣，局长。

第三人：金耀铭，女，1952年12月生，系上海消防器材总厂职工，住上海市松江县松江镇荣乐三村94号公房104室。

松江镇荣乐三村94号公房204室、104室分别由原告陈祖兴、第三人金耀铭承租，该房分属上海格拉曼国际消防装备有限公司和上海消防器材总厂所有，系企业自管公房。1993年6月12日，第三人金耀铭在未经任何部门审批的情况下，在其居住的底楼104室住房南侧围墙内搭建了封闭式建筑物一间。为此，楼上204室居民陈祖兴多次走访有关部门。9月16日，松江县政府信访办公室将此事告知被告松江县房产管理局。当日，被告电话告知第三人金耀铭所属单位工会，称：动员自行拆除。如其不拆，请提出处理意见，并按法定程序处理。9月18日，原告致信被告，要求对第三人的违章搭建予以处理。同年11月4日，被告所属信访办公室函复原告：反映金耀铭违章搭建情况属实。根据上海市人民政府关于发布《上海市整治违章搭建和违章建筑的若干规定》第二条规定：下列未经公房产权所有人同意的搭建属违反《公房条例》的搭建(简称违章搭建)，由房屋管理部门处理。(一)(二)在天井中搭设的封闭性或局部封闭性的建筑物、构筑物，根据文件分工原则，该违章建筑应由房屋所有人负责处理。该房是上海消防器材总厂的自管公房，应由他们处理。现寄上海市政府文件，建议你按文件规定找贵厂房管部门申请处理。但上海消防器材总厂工会对第三人的违章搭建无法处理。于是，原告再次要求被告予以处理，被告仍然坚持函复上的意见，并于1994年11月1日，在原函复意见上加盖了行政公章。1994年11月22日，原告提起行政诉讼，诉请被告履行法定职责，对金耀铭违章搭建作出处罚。

【审判】

松江县人民法院经审查诉状，认为：本案除原、被告参加诉讼外，因涉及到金耀铭的违章搭建，故依据《行政诉讼法》第二十七条之规定，依法追加金耀铭为第三人参加诉讼。

松江县人民法院经审理认为，第三人在天井中的所搭之物，属违章搭建。《上海市整治违章搭建和违章建筑的若干规定》指出：未经批准，在天井中所搭的封闭性或局部封闭性建筑物、构筑物，属违章搭建。因此，应予处罚。对此作出处罚的职能部门系应是被告。《上海市城镇公有房屋管理条例》第三十五条第一款规定：对违反本条例行为的，由区、县以上房管局给予处理。因此，对第三人金耀铭的违章搭建作出处罚的职能部门应是被告。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条第一款、第五十三条第一款、第五十四条第一款第(三)项之规定，该院于1995年2月8日作出判决：

一、撤销松江县房产管理局1993年11月4日对原告陈祖兴的函复决定。

二、被告松江县房产管理局必须在本判决生效后三个月内履行法定职责。

宣判后，原、被告及第三人均未提出上诉。

【评析】

1.第三人金耀铭是否违章搭建是确认被告有无履行法定职责的前提条件。

如果金耀铭所搭之物不属违章搭建，也就根本谈不上要求被告对金所搭之物给予处罚，即要求被告履行法定职责。因此，金是否违章搭建成为本案确认被告有无履行法定职责的一个重要前提。所以，本案追加金耀铭作为第三人参加诉讼，是正确的。同时，并确认金未经批准而擅自搭建，其行为属违章搭建，应予处罚。

2.被告将对第三人的违章搭建推给房屋所有人处理，其行为属拒绝履行法定职责。

被告依据《上海市整治违章搭建和违章建筑的若干规定》第二条规定，确认第三人金耀铭的搭建违反《上海市城镇公有房屋管理条例》，但又认为第三人金耀铭承租的房屋系上海消防器材总厂的自管公房，因而金的违章搭建，应由房屋产权人(上消总厂)的房屋管理部门处理。其实，这是对该规章中所称的房屋管理部门的一种曲解。因为，上海消防器材总厂只是房屋的所有权人，而非法规上所特指的房屋管理部门。《上海市城镇公有房屋管理条例》第六条第一款规定：上海市房产管理局是本市公有房屋管理的行政主管部门，区、县房产管理局是本区域内公有房屋的行政主管部门，业务上受市房管局领导，因此，被告松江县房产管理局是松江县区域内公有房屋的行政主管部门。同时，该《条例》还明确规定，对违反《条例》行为的，由区、县以上的房管局给予处罚。由此表明，对违章搭建的处罚，系被告的法定职责。所以，对第三人金耀铭违章搭建的处罚，应由被告作出。在本案中，从表面看，被告以作为的方式，即以书面函复形式似乎履行了法定职责，实质上，被告将应由其履行的职责推给了房屋所有人，其行为乃是真正的拒绝履行法定职责。

3.判令被告限期履行法定职责是可行的。

行政诉讼法规定，当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。本案中，法院判决被告在判决发生法律效力以后三个月内履行法定职责。也许有人会提出，假如期满后，被告仍然没有履行法定职责，怎么办?首先，原告可以申请执行。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见(试行)第八十六条规定：对发生法律效力的人民法院的行政判决、裁定或者行政赔偿调解书，一方拒绝履行的，对方当事人可以依照行政诉讼法第六十五条的规定向人民法院申请强制执行，因此原告申请执行是有法律依据的;第二，根据行政诉讼法第六十五条第三款第(二)、(三)、(四)项规定，对行政机关拒绝履行判决、裁定义务的，人民法院可以采取多种措施，即可以从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款，也可以向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议，对拒不履行判决、裁定情节严重构成犯罪的，还可以依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。因此，判令被告在限期内履行法定职责，即对第三人违章搭建依法作出具体行政行为，是可行的。