刑法理论跨法犯特指犯罪行为开始于现行刑法生效以前而结束于生效之后的情况。由于跨法犯的行为分跨原刑法与现行刑法的有效期间，因而对这类犯罪处理时就有个如何适用法律的问题，即适用现行刑法还是原刑法处理的问题。对此我国现行刑法并未作出明确规定，笔者参照现行刑法第89条有关追诉时效之规定，以连续犯为模本进行分析。

[关键词]：跨法犯连续犯法律适用

一、跨法犯概念

跨法犯，是刑法理论里的一个概念，特指犯罪行为开始于现行刑法生效以前而结束于生效之后的情况。跨法犯的行为分跨原刑法与现行刑法的有效期间，那么在处理这类犯罪的时候，是适用现行刑法还是原刑法呢?我国现行刑法对这种情况没有明确的规定。中华人民共和国刑法第89条的规定：追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。根据此规定，笔者以为，对跨法犯的处理应以行为终了时有效之法律为准，将其作为现行刑法生效以后的犯罪行为对待。

二、以连续犯为模本的分析

连续犯是指基于一个同一或者概括的故意连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪。现行刑法89条第1款关于连续犯追诉时效的规定同样意味着立法实际承认连续犯为一个犯罪，即处断的一罪。理论及实践中也多将其作为一罪从重处罚，符合情节加重构成的，则加重处罚。最高人民检察院的《批复》第2条规定：对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉;罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，由此可见，司法解释已明确规定对于跨法犯中的连续犯一律适用现行刑法处理。有的学者指出，如果现行刑法对某种犯罪的处罚重于原刑法，对于形成该罪的连续犯统一按现行刑法处理有违从旧兼从轻原则的精神实质，因此对于连续行为如果难以以现行刑法生效之日为界分开，就应对全部行为适用较轻的原刑法，如果可以分开，应当对现行刑法施行前的行为适用原刑法，对施行后的行为适用现行刑法，分别定罪量刑，实行并罚。

笔者认为，该种观点值得商榷。首先，按其提议的方法对连续犯进行数罪并罚，未必轻于按现行刑法以一罪从重从罚;其次，从法理角度分析，应将连续犯的数次行为视为一个整体，定为一罪，不便随意分割处罚;再次，前面述及之《批复》的有关规定也是对该种观点的明确否定，其第2条规定：修订刑法比原刑法所规定的构成要件的情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。这种解释显然较为合理，法院在审理案件时也应参照适用。综上，对于跨法犯中连续犯的行为，如果现行刑法不认为是犯罪的，整个连续犯不受处罚。如原刑法认为不是犯罪，而现行刑法认为犯罪，原刑法期间的行为不处罚，只处罚现行刑法期间实行的行为。如果原刑法与现行刑法都认为是犯罪，虽然处罚轻重不同，都一律适用新法，没有例外。

值得注意的是，如果连续犯数行为中最早的行为已经超过追诉时效期限，而其最后的行为尚在追诉期限之中的，是否应当对全部犯罪行为进行追诉呢?回答应当是肯定的，因为连续犯虽然实际存在之数行为都可以而且应当独立成罪，但是由于其被定格为处断的一罪，而导致其数行为被视为一个宏观的构成要件性行为存在，因而数行为都已经丧失原来的独立构成要件性意义。只能有一个统一的追诉时效期限，且具有完全相同的起算时间点——最后一次行为终了之日。以盗窃罪为例，被告人基于概括的故意，分别于1991年、1997年、1998年连续盗窃3次，每次都构成犯罪，1998年案发。虽然依新刑法之规定91年所犯之盗窃罪的5年追诉期限已过，但仍应以1998年最后一次盗窃行为终了之日作为追诉全部犯罪之起点。

根据跨法犯的定义，对1997年10月1日前后分别实施数个性质相同的犯罪即同种数罪的，并非属于跨法犯的范畴，因其实施的数罪彼此间各自独立，只是性质相同而已，因此跨法实施同种数罪，与跨法的连续犯并不相同，但其处罚仍然面临着如何选择适用原刑法与现行刑法的问题。对此，学者及实务界也是百家争鸣，行为人兼跨原刑法与现行刑法有效期间实施的同种性质的数个犯罪行为，由于原刑法与现行刑法对其规定的罪名或法定刑可能存在的差异，在处理时涉及溯及力的问题一般存在以下几种情况：

1、在原刑法与现行刑法中触犯的罪名相同，且现行刑法处刑较轻，如盗窃罪。

2、在原刑法与现行刑法中触犯的罪名不同，现行刑法处刑较轻，如现行刑法生效前后实施的寻衅滋事行为。

3、触犯的罪名相同，但现行刑法的处刑不轻于原刑法，即原刑法与现行刑法处刑相同或者现行刑法处刑较重，如伪证罪。

4、触犯的罪名不同，现行刑法的处刑不轻于原刑法。如明知是赃物而予以收购的行为，原刑法定销赃罪，而现行刑法则定收购赃物罪;法定刑也有所不同，二者规定的主刑虽完全一致但于附加刑，前者规定可以并处后者为必须并处，显然原刑法的处刑较轻。针对上述1、2两种情况的处罚意见，一般均可达成共识。因为根据从旧兼从轻的溯及力原则，无论原刑法与现行刑法规定的罪名是否相同，但因现行刑法处刑较轻，所以一律适用现行刑法定罪处刑，也无须实行并罚。

至于3、4两种情况，则颇有争议。一种具有代表性的观点认为，针对第3种情况中的数个犯罪行为，尽管最终定一个罪名，但其中适用的法律却有所不同，应在法律文书中说明。而于第4种情况，则应分别适用原刑法与现行刑法进行数罪并罚，其理由是：既然刑法并未对同种数罪的并罚作出禁止性规定，那么对同种数罪进行并罚就并不违背罪刑法定原则，因而就可以在出现上述情况时采取限制加重原则进行并罚，从而解决同种数罪在原刑法与现行刑法中的罪名不同的溯及力适用问题。

这种观点确实很有道理，但笔者仍觉不妥，主要理由如下：1、对同种数罪，原则上无须并罚，只须在足以使实际处罚结果符合罪刑相适应原则的特定犯罪的法定范围内作为一罪从重处罚，这在理论界已成为通论，且为建国以来的立法及审判实践所证实。上述观点对有关溯及力问题的同种数罪的处理区分多种不同情况分别对待，虽不无道理，其负面效应也不容忽视，即处理上的过分细化容易导致定罪量刑标准的多重化，也无谓增加了执法人员的工作难度。2、有悖罪刑法定原则。对跨越修订刑法施行日期的同种数罪的处理，最高人民检察院早已在1998年12月2日制发的《批复》中作出了与跨法犯中的连续犯同样的规定，即无论罪名、构成要件、情节以及法定刑有无变化，均应当适用修订刑法，一并进行追诉。对此，最高人民法院迄今并无相对甚至相关的司法解释出台，由最高人民法院刑一庭编审并由法律出版社出版的1999年第2辑《刑事审判参考》也已正式刊登上述《批复》，此举表明司法实践中对溯及力问题上的同种数罪的处理已达成共识。对于具有法律效力的司法解释，我们理应参考适用，因此，笔者认为上述观点不能成立。