专利权是一种财产权，专利法对专利侵权主要追究侵权人的民事责任，而损害赔偿则是专利侵权民事责任的主要承担形式。但是，损害赔偿额的确定问题一直是专利侵权诉讼中的难点，专利侵权损害赔偿额的计算在专利侵权诉讼中也是一个十分复杂的问题。准确地确定专利侵权的赔偿额，对于保护专利权人的合法权益，对于制裁侵权行为，规范市场秩序都具有积极的作用。

我国2000年修订的专利法第60条规定：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。经过近几年的实践，笔者认为，该规定存在以下两个问题：首先是没有明确对权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，应选择哪一个作为优先考虑的计算方式;其次是没有考虑在其规定的三种方式均难以计算的情况下，如何确定专利侵权损害赔偿额。

这样在司法实践中经常会出现以下问题：其一，编造假的专利许可合同，以图在计算时能以其为标准;其二，不提供证据仅要求法定额赔偿。当事人仅提供侵权证据，对损失赔偿额不举证或举证不能，仅依法提出要求在法定赔偿额以下进行赔偿;其三，被侵权者往往会编造自己的利润下降表或销售价格，以期在确定损失赔偿额时能获得赔偿。

为克服这些实践中存在的问题，2008年新修订的专利法将2000年专利法第60条改为第65条，分两款对其进行修改完善。其第1款规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支;第2款规定：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

上述两款规定体现了以下两个特色：一是明确了在界定损害赔偿额时，要优先考虑权利人因被侵权所受到的实际损失确定，只有在该损失难以确定时，才考虑按照侵权人因侵权所获得的利益来确定。这一修改就更加符合我们民法上损害赔偿的本意，也显得更加合理一些。因为既然是对侵权损害的赔偿，就应当优先考虑权利人因被侵权所受到的实际损失，而不应将其与侵权人因侵权所获得的利益放在同一个层次上进行考虑。从我国民事侵权诉讼赔偿采用的填平原则来考虑，也充分说明这一修改的必要性。

二是参照了2001年修订的著作权法、商标法、最高人民法院有关司法解释的规定以及国际上的惯例，明确建立了专利侵权损害的法定赔偿制度。2008年新修订的专利法引进了法定赔偿制度，明确增加了在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，人民法院可以适用1万元以上100万元以下的赔偿。这一制度，一方面是与增加了法定赔偿制度的著作权法、商标法的规定相趋一致;另一方面也是为了便于专利侵权实践中的损害赔偿额确定的可操作性，保障专利权人在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，仍然能够获得必要的、最起码的赔偿。

按照目前的法律规定及最高法院司法解释，判断侵权赔偿的依据是原告因被告侵权而使其收益减少或被告侵权所得，只有在这些依据都难以确定时，法院依法以一个固定的额度判决被告赔偿。但由于知识产权诉讼取证难，造成侵权人侵权的机会成本太低，法院的判决往往难以真正起到震慑和制止侵权的作用。笔者认为还可以参考国外的一些做法，采取惩罚性赔偿措施等方法来不断完善我们的法律制度。